Auto Penal Nº 574/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11144/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección segunda), en el Rollo de Sala nº 12/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 684/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2006, en la que se condenó a Marco Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros y abono de costas procesales.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el condenado Marco Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora Sra. Dª. Adela Gilsanz Madriño por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por error de hecho en la valoración de la prueba basada en documentos, por la vía del artículo 849.2º de la misma Ley Rituaria penal.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del artículo 24.2 de la Constitución española.

A) Alega el recurrente que las intervenciones telefónicas utilizadas como prueba de cargo deben reputarse nulas, toda vez que se omitieron determinados párrafos en la transcripción de las conversaciones, se borró completamente la cinta master nº 2 referida a José y las restantes no fueron entregadas por la Policía sino al final de la instrucción, irregularidades todas ellas que llevan a la citada nulidad.

B) Como hemos señalado reiteradamente la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ha sido abordada en la jurisprudencia de esta Sala desde la doble perspectiva de su consideración como fuente de prueba y como medio de investigación. En ambos supuestos deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres: la judicialidad, la excepcionalidad y la proporcionalidad de la medida. Estos requisitos integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa «conexión de antijuridicidad» a que hace referencia la STC 49/99, de 5 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula - teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial -en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 30 de marzo y STS 650/2000 de 14 de abril-. De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole (STS 7-2-2005).

Así pues, como ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente (SSTC 121/1998, 166/1999, 236/1999, 126/2000) no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial «a posteriori» del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia.

C) Pues bien, en el presente caso el recurrente no cuestiona la concurrencia de ninguno de los citados requisitos de legalidad constitucional, centrando su denuncia en el control de la práctica de una diligencia adoptada conforme a los parámetros constitucionales.

En este sentido, y en cuanto a que se hubieran omitido cuatro párrafos en la transcripción de una de las cintas, hemos de recordar que, como dijimos en nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2004, no existe ningún precepto que exija la transcripción, mucho menos que deba ser íntegra pues la transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba (STS 4-4- 2006).

En definitiva, lo esencial será que la prueba de cargo representada por la intervención telefónica sea introducida en el plenario y sobre ella se funde la convicción condenatoria, siendo de todo punto intrascendente que no se transcriba o incluso se borre lo que no es relevante para dicha finalidad y que, por tanto, nunca fue objeto de valoración.

Por último, y en cuanto a la alegación referida a que las cintas originales no fueran incorporadas a la causa sino al final de la instrucción, hemos de decir que ni la ley ni la jurisprudencia han fijado al respecto una secuencia cronológica imperativa de cuyo acatamiento dependa la validez de las escuchas, siendo lo relevante que el control judicial de la intervención se haya realizado conforme al mecanismo de fiscalización fijado en la resolución habilitante, no pudiendo a este respecto realizarse reproche alguno al órgano encargado de la instrucción de la causa.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del artículo 24.2 por entender vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

A) Mantiene el recurrente que no ha existido prueba suficiente para enervar el citado derecho fundamental, señalando al respecto que él nunca fue objeto de investigación alguna y que la sentencia basa su condena tan solamente en las antes citadas intervenciones telefónicas.

B) El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado social y democrático de derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Como regla del juicio, el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional se ciñe a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable (STS 14-9-2006).

C) Debemos, en primer lugar, señalar que el hecho de que el recurrente no fuera el sujeto pasivo de la intervención telefónica judicialmente decretada es de todo punto intranscendente, pues si la intervención de las comunicaciones telefónicas realizadas desde un determinado aparato se realiza cumpliendo debidamente las exigencias legales y constitucionales, su contenido puede ser utilizado como prueba de cargo si se practica en el plenario sometiéndola a la debida contradicción de las partes e inmediación del Tribunal sentenciador.

En cuanto a la existencia de prueba de cargo incriminatoria en las citadas intervenciones suficiente para fundamentar la condena penal impuesta, hemos de decir que si bien la sentencia recurrida hubiera reforzado su solidez técnica si expresara los pasajes concretos que llevan al órgano a quo a proclamar la culpabilidad del acusado, no menos verdad es que existió una valoración conjunta de unas transcripciones introducidas en el plenario y debidamente individualizadas en el Fundamento de Derecho segundo de la misma, en donde sí se citan los folios concretos (37, 38, 40, 145, 155, 156, 161 162, 185, 395 a 397, 410, 411, 427, 475, 503, 504, 542, 543, 650, 654, 688, 803, 1038, 1084, 1145, 1450, 1484, 2029 y 2030) en los que aparecen recogidas conversaciones que claramente incriminan al recurrente en la actividad de tráfico de droga al menudeo, tanto para realizar labores de entrega de droga (por ejemplo, dos gramos y medio en el folio 161) como de cobranza (por ejemplo, 250 euros en el folio 38).

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 18.3 de la Constitución española.

A) Insistiendo el recurrente en lo mismo argumentado en los dos anteriores motivos, denuncia ahora la falta de validez de la diligencia de intervención de comunicaciones telefónicas, señalando el incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales al respecto y el hecho de que él nunca fue objeto de investigación ni intervención.

B) Dado que, como decimos, el desarrollo argumental del presente motivo coincide en su contenido con el de los dos anteriores, y habiendo ya señalado en los razonamientos jurídicos primero y segundo lo ajustado de la medida interventora a las exigencias de legalidad constitucional y ordinaria, y lo intrascendente de que el recurrente no fuera el sujeto pasivo de la intervención, nos remitimos a lo ya dicho para fundamentar la inadmisión del presente motivo.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como cuarto motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código penal .

A) Denuncia el recurrente, por vía casacional inapropiada para ello, la falta de prueba sobre la participación del acusado en los hechos por los que fue condenado, diciendo que la relación fáctica adolece de concreción alguna.

B) Es doctrina de esta Sala sentada en muy reiteradas resoluciones, cuya cita pormenorizada resulta ahora innecesaria (por todas SSTS 22-10-2002 y 31-3-2003), que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1 , pues, se ha de producir un respeto absoluto de los hechos probados (STS 20-12-2004 ). No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquélla, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible (STS 30-12-2004 ).

C) En el presente caso, los hechos declarados como probados por la sentencia señalan como el recurrente, junto con otros acusados se dedicaban a la compra y distribución de droga, estando esperando un cargamento procedente de Madrid, siendo en el Fundamento de Derecho segundo de la misma en donde se complementa dicha relación fáctica (algo permitido por nuestra jurisprudencia, por todas SSTS 12-2-2003, 27-2-2003 y 23-7-2004 ) al describir como Marco Antonio realizaba labores de distribución de droga al menudeo, así como trabajos de recaudación de las deudas contraídas por los compradores, lo que permite subsumir su conducta en el tipo penal aplicado.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo de los artículos 884.1º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Como quinto y último motivo de casación se aduce, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la valoración de la prueba basada en documentos.

A) Invoca el recurrente, como documentos que acreditarían el citado error, la transcripción de las conversaciones telefónicas intervenidas.

B) Teniendo en cuenta que a efectos del motivo casacional contemplado en el artículo 849.2º de la Norma Procesal, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental a efectos casacionales, susceptible de acreditar el «error facti», pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (SSTS 9-10-2002 y 18-7-2000 ) y teniendo también en cuenta que el Tribunal sentenciador ha tenido a su disposición elementos probatorios de signo contrario al que el recurrente atribuye a los sedicentes documentos aducidos, es claro que el motivo no puede ser acogido.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.