Auto Penal Nº 574/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 617/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 617/2019
Ejecutoria 85/2019
Juzgado Penal 1 Manresa
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI
Barcelona, 14.10.2019

Antecedentes

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Remigio contra el Auto de 14.6.2019 que deniega la suspensión ordinaria y extraordinaria de la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN impuesta a la ahora parte apelante condenada por sentencia firme el 5.12.2018 por hechos cometidos en abril de 2016 de dictada por el Juzgado penal 1 de Manresa y confirmada posteriormente pro la Audiencia el Recibida la causa en la Sala se procede a resolver, constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendida la carga de trabajo y las causas preferentes .

Fundamentos

PRIMERO-. Resolvemos un supuesto de apelación contra la denegación de suspensión ordinaria y extraordinaria interpuesto por, Remigio contra el Auto de 14.6.2019 que deniega la suspensión ordinaria y extraordinaria de la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN impuesta a la ahora parte apelante condenada por sentencia firme el 5.12.2018 por hechos cometidos en abril de 2016 de dictada por el Juzgado penal 1 de Manresa y confirmada posteriormente pro la Audiencia.

El auto ahora recurrido en apelación deniega la suspensión ordinaria y extraordinaria al apelante siendo las razones para denegarla por el Juzgado , con el informe favorable del Fiscal, son: a) No ser posible otorgar la suspensión ordinaria del art 80 CP por no ser primario atendida la reincidencia apreciada derivada de la previa condenas b) El acreditarse en por el historial referido en el auto una tendencia criminológica reiterada en la que se puede fundar un pronóstico de peligrosidad criminal que justifica que no se suspenda la ejecución de la pena que ha de cumplir en la presente causa al acreditarse la comisión de otros delitos de idéntica y también de distinta naturaleza existiendo por tanto la posibilidad de una nueva comisión c) Además debe tenerse en cuenta que el acusado gozado de los beneficios de la suspensión de la pena de prisión en anteriores condenas y también se hayan impuesto penas de distinta naturaleza y a pesar de ello ha seguido delinquiendo d) Por último tampoco cabe ninguna suspensión del art. 80.3 a la vista de este conjunto de antecedentes que no concurren en el acusado ninguna circunstancia excepcional ni personal ni en la naturaleza de los hechos e) Que así lo aconsejen tratándose de un reo habitual en los términos del artículo 94 del código penal

SEGUNDO.- - Contra el citado Auto se interpone recurso de reforma y subsidiaria de apelación por la defensa alegando que a) considera primario al apelante pues dice que consta documentado que su representado fue condenado por sentencia de 2 de diciembre de 2016 como autor de un delito de robo con fuerza por hechos acontecidos en 5 de enero de 2016 y por sentencia de 18 de mayo de 2018 como autor de un delito de robo con fuerza siendo que los hechos que motivaron dicha condena se cometieron en y 6/7/2017 añadiendo que en abril de 2016 cuando se cometen los hechos que derivan en esta ejecutoria el apelante carecía antecedentes penales y debe ser considerado como primario

TERCERO.- A ello se opone el Fiscal por las razones que sostiene el auto.

Debemos adelantar dos déficits del auto apelado, A) el uno que el juzgado cuando razona por qué no lo considera primario a los efectos del art 80.1 CP tiene en cuenta, además de otras, numerosas condenas con fecha de firmeza posteriores a la de la comisión del hecho de esta ejecutoria. Eso no es correcto pues el carácter primario ,o no, deriva del hecho de si al momento de cometer el hecho , había sido ya previamente condenado por sentencias firmes y por ello no pueden tener en cuenta las sentencias cuya fecha de firmeza es posterior a los hechos de esta ejecutoria.

El impacto de ello lo corregimos ahora pero en todo caso es relativo porque también se citan para negarle carácter primario por lo que ahora diremos.

B) el otro que , aun haciendo constar otros antecedentes, que sí son de fecha de firmeza de sentencia anteriores a los hechos de esta ejecutoria, y siendo que ahora ,con la actual regulación del CP, ello no necesariamente comporta estimar como no primario al condenado ,sino que es preciso efectuar la ponderación del art 80.2.1º CP sobre esos antecedentes anteriores y pronunciarse sobre si ' carecen o no de relevancia para para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros , no consta efectuada en el auto valoración alguna al respecto lo que nos obliga a llevarla a cabo.

No es correcto equiparar sin más y en todo caso y automáticamente la existencia de una previa condena o condenas computables por no canceladas o cancelables ,sin más ,con la falta de primariedad.

Y no sería correcto porque una anterior condena ,aún no cancelada ni cancelable por delito y por tanto computable, incluso a efectos de configurar la reincidencia, no necesariamente conlleva que no se sea primario pues ahora el nuevo Código penal exige para no serlo, o bien no haber cometido algún delito previo computable y ' a tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves ni ls antecedentes penales que hayan sido cancelados o debieran serlo', o bien -aunque se tengan antecedentes penales computables - que estos ' ...Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delito que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros' De forma que, según su naturaleza o circunstancias en relación a que carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros, anteriores condenas pueden no hacer perder la condición de primario a un penado y podría otorgársele la suspensión ordinaria.

Valoración que en el auto no se contiene en forma expresa.



CUARTO.- Entonces previamente a resolver debemos reflejar la hoja histórico penal hasta el momento de dictarse el auto apelado. Su examen desvela: 1.- Constan 14 condenas 2.- En el momento de cometer los hechos el apelante ha sido condenado , con fecha de firmeza en todo caso anterior a la comisión el 14.4.2016 de los hechos de esta ejecutoria por antecedente ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? por delito de violencia doméstica no constando cancelable al momento de la comisión del hecho de esta ejecutoria con penas que nos constan cumplidas antecedente Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más. condena por conducción bajo la influencia días alcohólicas drogas tóxicas o sustancias estupefacientes el antecedente computable en ese momento antecedentes Análisis de la última modificación de la LSC para mejora del Gobierno Corporativo sobre la Junta de Accionistas por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas antecedente computable en ese momento Las vacaciones fijadas por pacto colectivo en Navidad o Semana Santa ¿pueden disfrutarse posteriormente en caso de IT? condena por delito de violencia en el ámbito familiar amenazas en el que consta una suspensión concedida y posteriormente revocada el 23.7.2018 Sólo estas podían ser valoradas por el Juzgado para determinar si eso no primerio pues son las únicos con condenas firmes anteriores al hecho de la ejecutoria.

Y es sobre estas condenas sobre las que tendría que haber llevado a cabo la ponderación del art 80.2.1º CP sobre esos antecedentes anteriores y pronunciarse sobre si ' carecen o no de relevancia para para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros , que no consta efectuada en el auto valoración alguna al respecto lo que nos obliga a llevarla a cabo, previamente a decir que no es primario.

Al respecto diremos que si bien esas condenas anteriores lo son por delitos distintos del que ahora nos ocupa, ello no necesariamente las hace irrelevantes pues por su número, cuatro condenas previas, por la multiplicidad de bienes jurídicos atacados en los hechos que las motivas, y la proximidad temporal de los hechos en que se fundan que se sitúa entre marzo de 2012 y agosto de 2014, es imposible predicar de ellas que no sena relevantes para poner de manifiesto la probabilidad de comisión de delitos futuros , que se refleja como alta, como así luego se constata en su hija histórico penal.

Es por ello que, de forma parcialmente distinta a como lo ha hecho el Juzgado llegamos a la misma conclusión: al momento de cometer los hechos de esta ejecutoria no podía ser considerado primario por cuanto queda expuesto, sin que tenga razón en este punto la apelante que niega que el apelante tuviera antecedentes penales al momento de de la comisión de los hechos que han supuesto la pena cuya suspensión se pretende.

3.- Además tiene además otras condenas a) antecedente El menor en los procedimientos de guarda y custodia. por robo con fuerza por hechos poco anteriores a estos si bien con condena posterior al hecho de firmeza 2.1.2016 y antes de la firmeza de la sentencia de esta ejecutoria cuya pena no consta cumplida b) como también sucede así con el antecedente Cómputo de rentas para cobrar el Subsidio de desempleo (requisitos de carencia de rentas y responsabilidades familiares) por ocupación de inmuebles por hechos poco anteriores a estos si bien con condena posterior al hecho de firmeza 22.9.2016 y antes de la firmeza de la sentencia de esta ejecutoria cuya pena no consta cumplida c) el antecedente Cambios en los plazos de presentación de los modelos informativos 171, 184, 345 y 347 por delito de resistencia desobediencia la autoridad en este caso hechos cometidos después de los de esta ejecutoria y condena pronunciada antes de la de esta ejecutoria de firmeza 25.6.2017 d) y antecedente Guía breve para la limpieza de fincas y la prevención de incendios por robo con fuerza en las cosas con comisión posterior a los hechos de esta ejecutoria pero con condena firme anterior de 18.5.2019 a la sentencia de esta ejecutoria e) y el antecedente Si fallece el beneficiario de alguna prestación ¿Qué pasa con las pensiones o subsidios devengados y no percibidos? por abusos sexuales con fecha de comisión antes de estos hechos y de condena anterior a la de esta ejecutoria firme el 24.4.2018 pendientes estas últimas de cumplimiento f) y el B 11 por quebrantamiento de condena con fecha de comisión antes de estos hechos y de condena anterior a la de esta ejecutoria firme el 7.12.2018 pendientes estas últimas de cumplimiento g) y el B 12 por atentado y lesiones por hechos posteriores a los de esta ejecutoria y condena firma de 14.2.2018 anteriores a la firmeza de la de esta ejecutoria con condena suspendido hasta 15.2.2018 que no consta remitida definitivamente, h) y el B 13 por delito de receptación por hechos posteriores a los de esta ejecutoria y condena firma de 26.3.2018 a penas que no constan cumplidas.



QUINTO.- Analicemos los puntos debatidos.

a) Primariedad o no primariedad delictiva como causa impediente del otorgamiento de la suspensión ordinaria del art 80. 1 CP.

Nos remitimos a lo dicho antes .En este caso la Sala , haciendo la ponderación que no ha hecho expresamente el Juzgado, y que debe hacerse antes de concluir sobre la concurrencia de primariedad o no , pondera que si bien esas condenas anteriores lo son por delitos distintos del que ahora nos ocupa, ello no necesariamente las hace irrelevantes pues por su número, cuatro condenas previas, por la multiplicidad de bienes jurídicos atacados en los hechos que las motivas, y la proximidad temporal de los hechos en que se fundan que se sitúa entre marzo de 2012 y agosto de 2014, es imposible predicar de ellas que no sena relevantes para poner de manifiesto la probabilidad de comisión de delitos futuros , que se refleja como alta, como así luego se constata en su hija histórico penal Así expresado y motivado se concluye que, en este caso ,ello hace que se antecedente hace que no tenga la condición de primario al momento de cometer el hecho de esta ejecutoria a los efectos del art 80 .2.1ª párrafo ' in fine' , y por ello no tiene el penado una de las condiciones sin las cuales no cabe plantearse el otorgamiento de la suspensión ordinaria.



SEXTO.- Veamos entonces si cabe otorgar la extraordinaria del art 80.3 CP El Juzgado en el auto apelado la deniega igualmente por concurrir diversos factores que analizamos Primero aprecia la habitualidad . Tomando por fecha de referencia conforme al art 94 del CP el momento del dictado del Auto recurrido de 14.6.2019 en los cinco años anteriores hasta 14.6.2014en los cinco años anteriores presenta tres condenas por delitos del mismo capítulo referido al robo con fuerza antecedentes El menor en los procedimientos de guarda y custodia., Guía breve para la limpieza de fincas y la prevención de incendios y y Conducir sin puntos en el carnet, ilícito penal. por hechos cometidos en 5.1.2016 6.7.2017 y 2.4.2016 respectivamente. Ello impide otrogar la suspensión extraordianria del art 80.3 CP, siendo condición sine qua non del otorgamiento de la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP que no sea el penado reo habitual Pero aunque no fuera así . ahora bien la suspensión extraordinaria exige , conforme dispone el art 80.3 del CP que sea aconsejable su otorgamiento atendidas las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho su conducta y en particular el esfuerzo para reparar el daño causado.

Esta última no puede ser valorada pues esta condena no tiene asociada responsabilidad civil ex delicto impuesta en sentencia.

Así pues procede ponderar para determinar si es aconsejable su otorgamiento las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y en particular el esfuerzo para reparar el daño causado.

Pues bien respecto de sus circunstancias personales no entendemos que sea relevante frente a cuanto diremos el contrato presentado en su momento por la defensa, pues entendemos que en l ponderación tiene frente al mismo más peso las características que ahora diremos.

Las circunstancias personales del reo que entendemos apelan a elementos tales como como formación , entorno socializador, apoyo familiar, medios de subsistencia futuros o recursos materiales o intelectuales o de carácter o temperamento para evadir la delincuencia, como futuro modo de vida, expectativas, razonable dificultad o imposibilidad de cometer hechos similares o idénticos, arrepentimiento, etc,etc,) Al respecto las circunstancias personales estas no se refieren en el escrito de apelación Pues son también circunstancias personales las que configuran su historial delictivo y este es también reflejo de su conducta , y ambas cosas son ponderables para decidir si es aconsejable el otorgamiento de la suspensión extraordinaria pues ello se enmarca también en el preámbulo del art 80 párrafo primero cuando se señala que su otorgamiento procede cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Pues bien centrándonos en ese sentido cabe cabe dar la razón al Juzgado en cuanto este pondera que estas circunstancias fundan un claro pronóstico de peligrosidad criminal por la tendencia criminológicas reiterada y plural de apelante que hacen desaconsejable el otorgamiento del beneficio solicitado si cupiera máxima no solo teniendo en cuenta el historial delictivo amplio ya referido sino que además consta revocada anterior otorgamiento de beneficio de suspe4nsión en la hoja histórico penal- ULTIMO.- Es de recordar que el art 80 tiene unos presupuestos que operan como condiciones mínimas pero no suficientes para el otorgamiento de la suspensión.

Estas son las llamadas condiciones necesarias que se expresan en el art 80.1 CP de las que en el caso presente se cumplen la comprendida en el art 80.2.2 CP (cantidad y naturaleza de pena privativa de libertad inferior a dos años sin computar la derivada de rps) no hay imposición de responsabilidad civil).

No se cumple la primera de ellas art 80.2.1 ( primariedad) por lo ya expuesto : Por ello la suspensión sólo podría venir de la mano de la aplicación del art 80.3 CP. al no concurrir la primera de las anteriormente citadas. Pero además de todo ello, el cumplimiento, si se dieran, de las 'condiciones necesarias ' del art 80.2 CP , o aunque no se den, pero se acuda al art 80.3 CP ( inviable por la habitualidad) para intentar lograr la suspensión, no es por sí suficiente , sino el mínimo, para conceder la suspensión, pues esta es un opción facultativa del Juez que - a salvo de los casos de habitualidad que aquí no se ha referido en el Auto apelado,- sigue siendo facultativa.

Efectivamente así lo indica el propio precepto 'excepcionalmente....podrá acordarse' art 80.3 CP y ello se hace depender de una ponderación que engloba los elementos que se den de entre estos : circunstancias personales del reo la naturaleza del hecho, su conducta el esfuerzo para reparar el daño causado.

Y ello en relación con el hecho de que esa ponderación debe serlo en relación a la finalidad esencial del otorgamiento del beneficio expresado en el párrafo primero del art 80 CP esto es que ' sea razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos' . en relación con lo que el propio art 80.1 señala ' valorará las circunstancias personales del penado, sus antecedentes su conducta posterior al hecho , en particular el esfuerzo reparar el daño causado sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que le fueren impuestas' Y es esta ponderación facultativa del Juez la que en el auto apelado aparece como desfavorable pues atiende a los antecedentes expuestos y esa valoración conjunta le permite al Juez inferir una tendencia criminológica reiterada en la que se puede fundar un pronóstico de peligrosidad que justifica el no otorgamiento de la suspensión. Y de ahí se concluye que ni cabe por dicho pronóstico ni la suspensión ordinaria del art 80.1 ni la extraordinaria del art 80.3 CP a la vista de los antecedentes y de que no concurren en el acusado ni circunstancias excepcionales ni en la naturaleza de los hecho que así lo aconsejen'.

En todo caso, insistimos, el requisito general subyacente es el carácter potestativo del otorgamiento de la suspensión. Este carácter potestativo plantea alguna cuestión cual es cuál será el criterio de decisión. En el general art 80.1 CP el criterio fundamental y único a que alude el CP es la peligrosidad del sujeto entendido como pronóstico de comportamiento que revela la peligrosidad de la comisión de nuevos delitos. Concepto este de raíz criminológica, que juega en todos los supuestos de suspensión de la pena privativa de libertad enfocado a la prevención especial , que precisa seleccionar a los candidatos idóneos a la suspensión y medida de control y seguimiento que refuercen la nota resocializadora más allá de la sola conminación con la revocación de la suspensión misma, y que se proyectaría de igual manera en las referencias contenidas en la anterior regulación de la sustitución a las naturaleza del hecho y la conducta del responsable, haciéndolo desaconsejable.

Estamos pues ante una discrecionalidad reglada y motivada, a la que antes nos hemos referido y no reiteraremos. La concesión es potestativa del Juez quien puede denegarlo por motivos político criminales atendiendo a las circunstancias del delito y del autor. Aduce razonadamente que la conducta y trayectoria del ahora apelante globalmente considerada revelan por la persistencia de hechos criminales, que pone de manifiesto su tendencia al delito como expresión de esa peligrosidad, y la necesidad del cumplimiento de la pena. Peligrosidad como tendencia y pronóstico que se valora en el momento de la concesión dice el Auto y asumimos por las razones expuestas solo coincidentes parcialmente con las del Juzgado ,pero suficiente a los efectos dichos.

Elementos de valoración homogénea que determina ex art 80. 3 cP que se tenga en cuanta De la ponderación de todo ello tiene que resultar ' excepcionalmente' la concesión de la suspensión cuando estas circunstancias ' así lo aconsejen' en relación sistemática con el art 80.1, es decir, que sea en todo caso razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Atendido todo ello, la valoración que ya hemos hecho de sus antecedentes numerosos, de esas circunstancias del hecho reflejan una actitud que compromete en sentido negativo el pronóstico que el Tribunal puede considerar, pues puede hablarse de peligrosidad en quien dispone de este cúmulo de circunstancias, con las características a las que hemos hecho referencia y hacen referencia los autos recurridos sin que se ofrezca una visión de sus circunstancias personales que nos permita evadir el pronóstico. Por todo ello entendemos que no cabe revocar el Auto apelado ni el criterio y fundamentación que lo sustente, en cuanto coincida con lo que acabamos decir, y que fue correcta la valoración efectuada por el Juez 'a quo' en relación a la no concurrencia de los requisitos de la suspensión a lo que debemos añadir que en ningún caso el pronóstico se muestra favorable a la concesión aun cuando no concurrieran los obstáculos señalados por cuanto queda dicho..

No otros son los motivos de recurso contra el auto y su parte dispositiva y por tanto nada más debe ser añadido.

Visto lo previsto en el art 80 del CP, 766 LECRIM y demás de aplicación y concordantes.

Fallo

La Sala ACUERDA: desestimar el recurso de apelación interpuesto por Remigio contra el Auto de 14.6.2019 que deniega la suspensión ordinaria y extraordinaria de la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN que se confirman .Contra esta resolución no cabe interponer ante esta Sala Recurso ordinario en los términos establecidos en la LECRIM.

Así se acuerda, manda y firma en la fecha, doy fe.