Auto Penal Nº 575/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 394/2020 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO HRN

37051030

N.I.G.: 28.115.00.1-2018/0003539

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 394/2020

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Diligencias urgentes juicio rápido 548/2018

Apelante: D./Dña. Felicidad

Procurador D./Dña. MARÍA JOSÉ BOLLAÍN RENILLA

Letrado D./Dña. JUAN JOSÉ DÍAZ SILES

Apelado: D./Dña. Calixto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. RAFAEL GARCÍA CEPAS

Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:

Dª TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTE)

Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ

AUTO Nº 575 /2020

En Madrid, a 18 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23/10/19 se dictó auto en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en las diligencias urgentes de juicio rápido nº 548/18, en el que se acordaba la transformación de las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 548/18 en juico sobre delito leve.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra el mencionado auto por la representación procesal de Felicidad y admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, impugnándolo la representación procesal de Calixto y el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dña. Lucía María Torroja Ribera.

Fundamentos

Primero:La Procuradora doña María José Bollaín Renilla, actuando en nombre y representación de Felicidad, formuló recurso de apelación contra el auto dictado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias previas número 548/2018 con fecha 23 de octubre de 2019.

Alegaba en su recurso que el auto era contrario a derecho, dado que no se había practicado la diligencia de cotejo de audios interesada con fecha 6 de febrero y 28 de marzo de 2019, esencial para la valoración de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales que podrían suponer los hechos denunciados.

También alegaba que la resolución recurrida estaba absolutamente vacía de contenido, hurtándose a la parte el conocimiento de los argumentos que han llevado al Tribunal (sic) al dictado de la resolución recurrida, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, al limitarse en el auto recurrido el Juzgador a quo a remitirse al auto denegatorio de la orden de protección, así como al auto dictado en la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 6 de febrero de 2019, dándose por reproducidos los argumentos y motivos contenidos en ambas resoluciones, sin necesidad de reiterarlos por motivos de economía procesal, sin que ninguna de las dos resoluciones contengan argumentos que justifiquen el sobreseimiento y archivo de las actuaciones y/o la conversión de las mismas en juicio por delito leve.

Consideraba que en su patrocinada concurrían los requisitos jurisprudenciales de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, persistencia en la incriminación, así como corroboraciones periféricas, por todo lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la continuación del procedimiento.

Subsidiariamente, para el caso de que la resolución no fuera revocada, solicitaba que se acordara únicamente la continuación de las actuaciones por los comportamientos ilícitos del señor Calixto contra su representada.

Segundo:El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero:El recurso no puede prosperar.

Como ha señalado con reiteración la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el auto de archivo de las diligencias previas no es obligado un pormenorizado análisis de los elementos del tipo por el que la querella o denuncia fue interpuesta, pues basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, por un lado, el fundamento de la decisión adoptada, y de permitir, por otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, aunque dicho objetivo se cumpla por remisión a anteriores resoluciones.

Como indican las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23/04/1990 y 14/01/1991, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable. La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la resolución.

Como señalan las SSTC 01/1996 y 89/1997, la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses.

Dentro de las funciones que nuestro ordenamiento procesal penal otorga al Instructor se encuentra la de servir de control a las pretensiones que por las partes acusadoras se llevan a cabo dentro de la actividad investigadora y, cuando no resulta acreditado el carácter delictivo de los mismos, deberá dictar la resolución que ponga fin a las actuaciones ( art. 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pues el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Órgano Judicial en la fase instructora que le ponga término anticipadamente siempre que dicho órgano entienda que no hay motivos suficientes para acusar a determinada persona.

El Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa; y en el presente caso, los hechos denunciados carecen de relevancia penal.

La Sala, examinado el testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso, considera que el auto recurrido es conforme a derecho y se debe mantener.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los hechos objeto de las presentes actuaciones en el auto dictado con fecha 6 de febrero de 2019, en el cual indicábamos:

'En el mismo, la Ilustrísima Magistrado Juez a quo acordaba la denegación de la orden de protección interesada, considerando que de las declaraciones de la perjudicada y el investigado se infería la existencia de una relación sentimental conflictiva, que cesó hace dos años, pero no de una situación de riesgo actual para la primera, que fue quien se personó en el domicilio de su ex pareja el día 15 de octubre de 2018 con la intención de recoger a sus hijos, admitiendo que en el último año no ha habido episodios de violencia, negando el investigado haberla agredido, sin que la denunciante haya acreditado suficientemente otros incidentes violentos, siendo sus respuestas imprecisas, manteniendo contacto con el investigado sólo para resolver temas relativos a los menores, cuyas entregas y recogidas se producen con normalidad, así como que del informe de valoración policial de riesgo resultaba un nivel bajo, por ser las agresiones denunciadas de épocas pasadas y haber sido denunciadas después de un desencuentro en la custodia de los hijos.

Este Tribunal considera que el auto recurrido se debe mantener, visto el contenido de la denuncia formulada por Felicidad el día 16 de octubre de 2018 contra su ex pareja, Calixto, en la que manifestó que había sido pareja del mismo durante 18 años, teniendo en común dos hijos de ocho y tres años. Que no tienen ningún tipo de convenio regulador sobre la separación, que se produjo verbalmente. Que el día 15 de octubre discutió con su ex pareja en el domicilio de él, cuando se disponía a recoger a sus hijos. Que cuando tenía a su hijo de tres años en brazos, él le arrebató al mismo con violencia, dándole un fuerte empujón, teniendo que intervenir el hermano de él para frenar la agresión, tras la cual llamó la policía. Que empezó a convivir con él a los 22 años, en el año 2006, y al poco tiempo él mostraba síntomas de alcoholismo, que le hacían ser agresivo con ella, habiéndola agredido ese mismo año, cogiéndola por el cuello violentamente. Que durante toda la relación han habido agresiones continuas, sin poder precisar el año ni el mes de las ocurridas, habiendo sufrido una en el año 2014, cuando él llegó al domicilio común en estado ebrio, llegando a romper la puerta de la casa, para posteriormente golpearla y destrozar enseres del domicilio. Que estos hechos los denunció. Que posteriormente se han producido episodios similares en presencia de sus hijos menores. Que existen testigos de los hechos, como Heraclio, Horacio, Ignacio y otros que prefieren reservar su identidad.

Obra en las actuaciones una denuncia formulada por la denunciante el día 4 de abril de 2014, a la que aludió en su declaración.

En su declaración en sede judicial, obrante a los folios 76 y 77, la denunciante manifestó que la relación de pareja cesó hace dos años. Que solicita una orden de protección por temor a represalias por la denuncia y porque, cada vez que no coinciden en algún asunto, la agrede. Que la última vez le dio un puñetazo en la espalda, hace aproximadamente un año, pero no fue al médico ni denunció por miedo, por pena y por no empeorar la situación. Que durante el último año no ha pasado nada y el denunciado estaba bastante tranquilo, pero el lunes, al ir a buscar a los niños a su domicilio y cuando llevaba en brazos a su hijo de tres años, el denunciado se lo arrebató y le propinó un empujón en el brazo, teniendo que mediar el hermano de él para separarles. Que en el año 2014 denunció hechos similares, pero retiró la denuncia porque él le prometió que no volverían a ocurrir. Que los hechos ocurrieron sobre las 20 horas, en presencia de Jaime y Teodora, hermano y madre del denunciado. Que no sufrió lesiones, por lo que no fue al hospital. Que los incidentes previos ocurrieron en octubre de 2017, en que ella vio al denunciado, pero él no les vio porque había un seto que impedía la visión y el denunciado le dijo: 'a ese chico le voy a pisar la cabeza, me cago en esta puta'. Que posteriormente recibió unos audios de WhatsApp bastante desagradables. Que el episodio ocurrió cuando bajó a los niños a su casa y él le dio un puñetazo en la espalda, al tiempo que le decía: 'eres una zorra'. Que sus amigos Heraclio y Horacio la acompañaban el día de los hechos ocurridos en la AVENIDA000 y la marca del puñetazo la vio una amiga suya. Que cuando le denunció en el año 2014 fue porque la dejaba sola en casa con los niños y un día decidió no dejarle pasar, por lo que él dio una patada a la puerta principal, rompiéndola, la golpeó y destrozó muebles de la vivienda. Que es cierto que Calixto llamó al 112. Que los niños se quedaron con él. Que tienen un acuerdo verbal de guarda y custodia compartida, con intercambios semanales. Que no ha habido problemas en los momentos de entrega y recogida de los menores, salvo cuando al denunciado se le va la cabeza. Que no quiere ser reconocida por el médico forense, pero no renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle ni a mostrarse parte en el procedimiento.

En su declaración en sede judicial, obrante a los folios 82 a 84, el denunciado manifestó que, sobre las 20,30 horas del día 15 de octubre de 2018, su ex pareja fue a su domicilio para llevarse a los niños porque tienen pactada una semana cada uno. Que se presentó dando golpes en la ventana y los niños empezaron a llorar, él cogió al pequeño en brazos y ella siguió insultándoles y entonces su hermano le dijo que tenía que llamar a la policía para que ella se marchara y él la llamó. Que no es cierto que le diera un empujón a su ex pareja ni que ella tuviera al niño en brazos. Que no es cierto que en octubre de 2017 diera un puñetazo en la espalda a su ex pareja. Que su relación con ella es buena cuando a ella le cuadra. Que no hay incidentes en cuanto a la custodia compartida porque él va a buscarlos a la casa de los padres de ella y no hay discusiones en las entregas y recogidas de los menores porque casi nunca coinciden por los horarios de trabajo. Que cree que le ha denunciado porque el lunes no consiguió llevarse a los niños como ella quería. Que él se comunica con ella por WhatsApp y le manda audios, pero no es cierto que la haya amenazado o insultado aunque a lo mejor, a veces, en algún momento de alteración, se han proferido algún insulto él a ella y viceversa. Que su madre y su hermano estaban presentes y presenciaron todos los hechos. Que ella decía: 'no me empujes' y su hermano dijo: 'eso es lo que tú quisieras, para presentar después una denuncia'. Que no ha podido insultarla mientras conducía por la AVENIDA000 porque ni conduce ni tiene coche. Que en el año 2014 se abrió un procedimiento que se sobreseyó, casi por los mismos hechos que el actual. Que le denunció por haber pegado al hijo. Que nunca ha agredido ni a la denunciante ni a su hijo. Que le ha denunciado porque ese día fue a buscar a los niños al domicilio paterno y se enteró de que una vecina les había ido a recoger al colegio, vecina que lleva recogiéndoles desde que han empezado las clases, cuando él o su hermano no han podido, y la denunciante se opone a eso sólo respecto del menor, Roque. Que por WhatsApp le preguntó por qué había ido a recoger a los niños su vecina. Que conserva los audios de WhatsApp en su teléfono móvil.

A la vista de las diligencias de investigación practicadas, no se considera que concurran en el supuesto de autos los requisitos previstos en artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber quedado acreditada ni siquiera indiciariamente la comisión de acto delictivo alguno por parte del denunciado, ni de una situación objetiva de riesgo para la solicitante de la medida cautelar, habida cuenta de que en el supuesto de autos nos encontramos ante versiones contradictorias, la de la denunciante y la del denunciado, sin que existan motivos para otorgar mayor credibilidad a la de esta última, dado que su versión no se encuentra corroborada por ningún otro indicio periférico.

Por otro lado, la denunciante en su declaración en sede judicial manifestó que solicitaba el dictado de orden de protección por tener miedo a las consecuencias de la denuncia, siendo posteriormente, al preguntarle la Juzgadora, cuando manifestó que tenía miedo de que se volvieran a repetir los hechos, pese a que fue ella la que se presentó en el domicilio del denunciado, a pesar del miedo que alega tenerle.

Finamente, aunque la denunciante alega haber sido agredida, no ha aportado parte alguno de lesiones, ni quiso ser reconocida por el médico forense, pudiendo existir en la denuncia motivaciones espurias, habida cuenta del desencuentro entre la denunciante y el denunciado que se había producido entre ambos en cuanto a la entrega de los menores, resultando las declaraciones del denunciado más verosímiles que las de la denunciante, que tampoco describió nítidamente la agresión, al indicar en su denuncia que el denunciado le propinó un fuerte empujón, indicando en el Juzgado que le dio un empujón en el brazo, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.'

Con posterioridad al dictado de dicha resolución declaró en sede judicial Jaime, hermano del denunciado, que manifestó que no había presenciado ninguna agresión ni insultos o amenazas de su hermano a Felicidad y que había presenciado insultos de la denunciante hacia su hermano. Que el día 15 de octubre de 2018 estaba en su habitación, al igual que su hermano, su madre y sus dos sobrinos y, en un momento dado, escuchó un golpe en la ventana. Que después escuchó cómo se abría la puerta y gritos de Felicidad. Que salió de la habitación y vio a su hermano con el niño en brazos y a Felicidad gritando e intentando quitarle el niño de las manos. Que se interpuso entre ambos y le dijo a la denunciante si le daba igual la que estaba liando y ella le gritaba: 'empújame' a su hermano. Que le dijo que se fuese. Que su hermano no empujó a Felicidad. Que no le consta que su hermano haya mandado mensajes de voz o de texto con contenido amenazante o insultante. Que fue su hermano el que llamó a la policía. Que Flor es amiga de su hermano desde hace años.

Teodora, madre del denunciado, manifestó que nunca había presenciado ninguna agresión, insultos o amenazas de su hijo a Felicidad. Que el día 15 de octubre estaban en la casa sobre las 20,30 horas y oyó un golpe en la ventana. Que luego abrió la puerta a la denunciante, que empujó la puerta y entró de golpe. Que se dirigió a su hijo y le dijo que se llevaba a los niños. Que su hijo cogió en brazos a uno de sus nietos y Felicidad, mientras, tiraba de la pierna del mismo. Que hubo una discusión sobre quién recogía a Roque, hijo menor de la pareja, y Felicidad insultaba a su hijo y le decía que la empujara y en ese momento se metió por medio su hijo Jaime y le dijo que se fuese. Que llamaron a la policía. Que su hijo no insultó a la denunciante y tampoco la agredió, ya que en todo momento tuvo al niño en brazos. Que no le consta que su hijo haya mandado a Felicidad un mensaje de contenido amenazante o insultante ni que haya amenazado o insultado a Felicidad por su relación con Heraclio. Que Flor salía con su hijo en octubre del año pasado.

Heraclio manifestó en sede judicial que no ha presenciado ninguna agresión de Calixto a Felicidad. Que en alguna ocasión ha presenciado amenazas e insultos de Calixto a Felicidad. Que en una ocasión, hace un año, sobre estas fechas, se encontraba con Felicidad en el bar DIRECCION001 de DIRECCION000, fumando un cigarro en la puerta, cuando pasó Calixto con sus amigos y, si bien no les vio ni se dirigió a ellos, iban hablando de una manera muy agresiva y amenazante, diciendo: '¿dónde está?, que se va a cagar'. Que no tiene ninguna duda de que se refería a Felicidad. Que Felicidad se puso muy nerviosa y dijo que se quería ir a casa porque tenía miedo. Que en ese momento era pareja de Felicidad. Que al llegar a casa, Felicidad empezó a recibir WhatsApp y audios de Calixto, amenazando e insultando, y los vieron tanto él como su amigo Horacio. Que a Calixto sólo le conocía de vista. Que está seguro de que el día del incidente en el bar DIRECCION001 el denunciado dijo 'hija de puta', pero no podría precisar más. Que en los WhatsApp Calixto insultaba a Felicidad y le amenazaba a él. Que alguna vez ha visto moratones en el cuerpo de Felicidad, en el brazo y en la espalda, que la misma refería haber sido causados por Calixto, pero no se acuerda de las fechas, si bien se produjeron en episodios anteriores y posteriores al incidente relata del bar DIRECCION001. Que ya no son pareja.

Horacio manifestó que a Calixto no le conoce casi, que le vio un día y Felicidad es su amiga. Que nunca ha visto ninguna agresión entre ellos. Que la única vez que vio a Calixto fue hace seis meses o un año. Que fue un día que Felicidad tenía moratones en el brazo, en la parte interior, ella los llevaba a la vista y se los enseñó y le dijo que a la hora de dejar a los críos él se había puesto violento, que le dio un apretón fuerte en el brazo y la amenazó. Que directamente no ha visto nada más, solamente algún comentario de Felicidad otros días de que estaba harta y quemada.

Flor manifestó en igual sede que es amiga de Calixto y no conoce a Felicidad. Que ha salido con Calixto los fines de semana como amigos, nunca como pareja, y nunca ha visto juntos a Felicidad y Calixto. Que nunca ha escuchado insultos ni amenazas y Calixto no le suele comentar los problemas que tiene. Que tampoco ha visto agresiones.

Como se indicaba en el recurso, se solicitó que se citara a la señora Felicidad para que diera acceso a los audios almacenados en su teléfono móvil y realizar el cotejo del contenido de los mismos, siendo requerida la denunciante por providencia de fecha 11 de marzo de 2019 para la aportación de las grabaciones con su correspondiente transcripción, sin que se haya aportado la referida transcripción para su cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia.

En el auto recurrido el Magistrado Juez a quo acordaba la transformación de las actuaciones en juicio sobre delitos leves, sobreseyendo las mismas en relación al resto de hechos, considerando que los hechos denunciados hacían presumir la posible comisión de un delito leve de injurias, entendiendo que procedía el sobreseimiento de las actuaciones en relación al resto de los hechos, por existir versiones contradictorias, sin que ninguna de ellas venga reforzada con suficientes indicios objetivos y/o declaraciones imparciales, todo ello en virtud de los motivos contenidos en el auto denegatorio de la orden de protección, así como en el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 6 de febrero de 2019, dándose aquí por reproducidos los argumentos y motivos contenidos en ambas resoluciones, sin necesidad de reiterarlos con motivos de economía procesal.

Asimismo, en su parte dispositiva acordaba que, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 173 in fine del Código Penal, procedía requerir a ambas partes para que manifestasen si, en relación a las injurias, denunciaban expresamente y solicitaban la celebración del correspondiente juicio por delito leve y, en tal caso, los testigos de las injurias cuya citación pretendieran.

A la vista de las diligencias de investigación practicadas, este Tribunal considera que el auto recurrido debe ser confirmado, al haber admitido el propio denunciado en su declaración en sede judicial que a veces, en algún momento de alteración, se ha proferido algún insulto de él a ella y viceversa, habiendo negado, no obstante, haber proferido amenaza alguna contra su ex pareja, sin las declaraciones de los testigos en sede judicial hayan sido determinantes, habida cuenta de que Heraclio manifestó que Felicidad recibió WhatsApp y audios de Calixto, insultándola a ella y amenazándole a él, así como que en una ocasión, cuando estaban en el bar DIRECCION001 de DIRECCION000, oyó que Calixto decía.'¿dónde está?, que se va a cagar', refiriéndose a Felicidad, manifestando con respecto a este último incidente la denunciante que el denunciado decía: 'a ese chico le voy a pisar la cabeza, me cago en esta puta', no existiendo, por tanto, coincidencia en cuanto a las expresiones vertidas entre la denunciante y el testigo, sin que tampoco las agresiones denunciadas hayan quedado acreditadas, como ya indicábamos en el auto dictado con fecha 6 de febrero de 2019.

Finalmente, en cuanto a la solicitud formulada por el recurrente de forma subsidiaria para que se procediera únicamente a la continuación de las actuaciones por los comportamientos ilícitos cometidos por el señor Calixto contra su patrocinada, en el auto recurrido no se acordaba la continuación de las actuaciones con respecto a la denunciante, sino que se requiriese a las partes para que manifestasen si denunciaban expresamente las injurias, al ser las mismas solamente perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 173 in fine del código Penal.

En cuanto a la falta de motivación de la resolución recurrida, tal alegación tampoco puede ser admitida, habida cuenta de que el auto recurrido contiene una motivación por remisión a los razonamientos contenidos en el auto denegatorio de la orden de protección y al auto dictado en esta Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 6 de febrero de 2019, motivación por remisión que es perfectamente válida.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala acuerda que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicidad contra el auto dictado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias previas número 538/2018 con fecha 23 de octubre de 2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado junto con las actuaciones.

Así por nuestra resolución, pronunciamos, mandamos y firmamos.