Auto Penal Nº 576/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 711/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
NÚM. 3 DE ÚBEDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 31/2017
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 711/2017 (409)
A U T O NÚM. 576/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES
En la ciudad de Jaén, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, han visto el presente recurso de apelación, Rollo de esta Sala número 711 de 2017, interpuesto
contra el auto de fecha 26 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Úbeda, en
el Procedimiento Abreviado número 31 de 2017.
Ha sido parte apelante Hilario , Clemencia y Averroes Formación Grupo Forma, SLL.,
representados por la Procuradora Sra. Medina Jiménez y defendidos por el Letrado Sr. Salmerón Luque.
Parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia, en el Procedimiento Abreviado número 31 de 2017, se dictó auto en fecha 26 de mayo de 2017 por el que se desestimó el recurso de reforma deducido contra el auto de fecha 19 de abril de 2017 que acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado.



SEGUNDO.- Al haberse deducido recurso de apelación, se acordó su tramitación, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se formó el Rollo de Apelación con el número 711 de 2017, turnándose la Ponencia y señalándose para el acto de deliberación, votación y fallo el día 2 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Medina Jiménez, en nombre y representación de D. Hilario , Dª Clemencia y Averroes Formación Grupo Forma SL., contra los autos de fecha 19 de abril de 2017 de acomodación a Procedimiento Abreviado y reforma de fecha 26 de Mayo de 2017, radicando sus alegaciones en la falta de motivación del auto que desestima el recurso de reforma, en el valor probatorio de lo actuado en la fase instructora y en considerar que de lo actuado deriva en meras irregularidades administrativas, laborales o irregularidades societarias compatibles con la realidad de la transacción.

Solicitando el sobreseimiento toral y archivo de lo actuado.

Pues bien, a modo introductorio debe significarse que siendo cierto que conforme al contenido de los artículos 299 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impone al Instructor la práctica de cuantas actuaciones sean necesarias para averiguar y en su caso hacer constar la existencia o no de un hecho del que se puedan derivar indicios racionales de criminalidad, aun sea a los meros efectos de la fase instructora, pudiendo en todo caso asegurarse las personas y las responsabilidades pecuniarias a que hubiera lugar, las finalidades del Sumario, como la práctica de diligencias en el procedimiento Abreviado se pueden resumir, primero, en la averiguación y hacer constar si hubo o no comisión del delito, segundo, si procediere, la preparación del Juicio Oral, y por último, asegurar y prevenir las consecuencias penales y civiles del hecho; es también cierto que pueden darse circunstancias que impidan tal continuación como las previstas en los artículos 637 y 641 de la Ley Adjetiva , afirmándose en Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1.990 que el sobreseimiento es una resolución trascendental, que se contrapone al auto de apertura del juicio oral, y que decide, bien el archivo para siempre de las actuaciones practicadas, en cuyo caso de denomina libre, - artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - bien el archivo referido, pero con carácter temporal, denominándose en ese caso provisional -artículo 641 de la meritada Ley- diferenciándose ambas resoluciones del modo siguiente: el sobreseimiento libre equivale a una sentencia absolutoria, produce efectos de cosa juzgada, y determina el archivo definitivo de las actuaciones, que nunca podrá revivir o vivificarse, ni en ese mismo proceso, ni en otro ulterior que desvele el mismo 'thema decidendi', pudiéndose interponer contra esta resolución, al menos en ciertos casos, el recurso de casación por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 636 y 848 de la Ley Procesal Penal . Antes al contrario el sobreseimiento provisional no es resolución definitiva, contra él no cabe interposición de recurso de casación, no produce efectos de cosa juzgada material -'res judicata pro veritate habetur'-, y el archivo no se acuerda para siempre, permaneciendo el proceso aletargado o en situación de aquiescencia o latencia hasta que, nuevos hechos o nuevas pruebas conducentes, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo.

En el caso que se examina, en el recurso se hace un extenso y pormenorizado estudio, al que la parte dota de valor probatorio, y ello sin perjuicio de considerarse por la parte recurrente, que el auto que desestima el recurso que resuelve la reforma, está falto de motivación.

Respecto a esta última alegación, y como se afirma en STS de 13-12-2007 (EDJ. 2007/243085), el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: (...) 4ª. Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 (en el que se delimita el ámbito del procedimiento abreviado), seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.

La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si, de acuerdo con el artículo citado, el Juez de Instrucción ordenare la prosecución del procedimiento por los trámites del Capítulo IV (Libro IV, Título II LECrim.), en la misma resolución ordenará que se de traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que 'soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias' ( artículo 780.1 LECrim .). 'Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda ...' ( artículo 783.1 LECrim .). 'Contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal, pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas' ( artículo 783.3 LECrim .).

La determinación del objeto del proceso constituye, sin la menor duda, una cuestión esencial del mismo. De ahí la importancia que, en el presente caso, ha de reconocerse a la interpretación de los artículos anteriormente citados, de modo especial al artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en el mismo se dispone que la correspondiente decisión del Juez de Instrucción deberá contener 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputa'. Para ello, es fundamental examinar dichos preceptos en su contexto natural, que no es otro que el relativo a la regulación del procedimiento abreviado dentro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dado, pues, que el artículo 779 pertenece a la fase de instrucción del proceso, a la que viene a dar término, parece oportuno poner de relieve que una de las funciones esenciales de dicha fase es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial (v. arts. 118 y 775 LECrim .); pues, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, 'de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( artículo 299 LECrim .)', y que, 'como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas' (v. SSTC. 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que 'la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia.

Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( artículos 118 y 779.4º LECrim .). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento.

2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero investigado cuando se le da traslado de la acusación ( artículo 790.6º LECrim .), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes (v., por todas, STS de 9 de octubre de 2000 ).

De cuanto queda expuesto, se desprende la necesidad de examinar tanto la naturaleza como la finalidad del auto que, en su caso, debe dictar el Juez de Instrucción, una vez practicadas las diligencias propias de la fase de instrucción, a tenor de lo especialmente dispuesto en el artículo 779.4ª de la LECrim . Y, a este respecto, debemos poner de manifiesto que dicha resolución constituye solamente la 'expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal' (v. STS de 10 de noviembre de 1999 ), por lo que su finalidad 'no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia' (v. STS de 2 de julio de 1999 ).

Importa recordar, finalmente, que lo verdaderamente relevante sobre este auto y sobre el desenvolvimiento ulterior del proceso, desde el punto de vista del derecho de defensa del inculpado, es que, como ya hemos dicho, en la fase de instrucción que dicha resolución viene a concluir, se cumpla la exigencia, destacada por el Tribunal Constitucional, de que la persona acusada haya sido previamente inculpada en la fase de instrucción, dándole la posibilidad de personarse e intervenir en ella en el ejercicio de su derecho de defensa, pues nadie puede ser acusado de unos determinados hechos sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción, con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas.

Hemos de concluir, por tanto, que cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el artículo 779.1.4ª de la LECrim ., lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado.

Cuanto antecede deberá completarse, como se afirma en Sentencia de la A. Provincial de La Rioja de 14 de septiembre de 2.009 , recordando que la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90, de 15 de noviembre , establece que '... la resolución prevista en la regla cuarta del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , (hoy artículo 779.1.4ª) en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento abreviado previsto en el capítulo tercero (del Título II, Libro IV) esto es, la fase de preparación del procedimiento abreviado, contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del procedimiento abreviado por otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo artículo 789.5), (actualmente reglas primera, segunda y tercera del actual artículo 779), de modo que '... cuando el instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita a constatar la inexistencia de otras diligencias irrelevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos'. Como expresaba esta Sala en Auto de 24 de junio de 2008 , 'Nos encontramos con una resolución en la que, a través de la necesaria motivación, en la que se establezca una descripción de los hechos que se reputan punibles y se formule una calificación jurídica, con expresa determinación de las personas eventualmente responsables, por primera vez el Juez, mediante un control de la legalidad, valora el contenido y relevancia penal de la instrucción realizada y hace implícitamente, desde la perspectiva judicial, una imputación formal a la persona determinada que constituye el sujeto pasivo del procedimiento. No se limita el Juez a dar traslado de una imputación de parte, sino que, apreciando la existencia de indicios racionales de criminalidad y la suficiencia de lo actuado para formular acusación, acuerda dirigir el procedimiento que ha de conducir al juicio oral contra quien pasa a tener la condición de imputado judicialmente'.

Debe de tenerse en cuenta, finalmente, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado Auto de transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración; debiendo añadirse que, sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y acota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento libre al amparo de lo establecido en el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba. Fuera de dicho supuesto, en el trámite del artículo 779.1.1º, sólo podrá acordarse el sobreseimiento provisional por 'no existir autor conocido', bajo la cobertura del artículo 641.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando acreditado un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura legal, no existe sin embargo autor conocido en el sentido de que no exista persona alguna a la que indiciariamente pueda atribuirse la intervención penalmente relevante en dicho hecho; cupiendo finalmente el sobreseimiento provisional al amparo de lo previsto en el artículo 641.1º cuando 'no aparezca suficientemente justificada su perpetración', lo que consideramos se conecta en el precepto a la no justificación de la perpetración del hecho, lo que comporta, a efectos interpretativos, que al término hecho constitutivo de delito al que alude el artículo 779 y al que se refiere también el artículo 641.1 de la Ley procesal , debe dotársele del mismo significado que el que aquella otorga al hecho que dio motivo a la incoación de la causa del apartado 1º del artículo 637, esto es, hecho que indiciariamente cumple la parte objetiva de un tipo penal.

Proyectando lo que antecede al caso que se examina, en el auto de fecha 19 de abril de 2017 se determina el origen de la incoacción de las Diligencias Previas, Informe Policial de Investigación de empresa 'Averroes Formación Grupo Forma SL.', que sirve de cabecera a las actuaciones (véanse folios 4 a 351).

Con fecha 21 de Diciembre de 2015 se tomó declaración a presencia judicial (folio 357) y como investigado a D. Cornelio .

Dictándose auto de archivo respecto de Carmela y otros más (folio 363), y con fecha 27 de Septiembre de 2016 auto de sobreseimiento provisional respecto de Academia de Peluquería Moca y otros más (folio 366) y finalmente auto de fecha 10 de Enero de 2017 (folio 367) acordandose la inhibición a favor del Juzgado Decano de Instrucción de Úbeda.

Al folio 349, consta declaración a presencia judicial de Hilario , al folio 353 declaración de Clemencia .

Siendo ambos administradores solidarios de Averroes Formación S.L.

El auto recurrido en primer lugar, realiza un relato de hechos -y sin que sea prejuzgar- respecto de una subvención publicada en el BOJA de fecha 14 de julio de 2010, en cuanto a la supuesta emisión de facturas falsas, realizándose el razonamiento jurídico, a los meros efectos de la fase de instrucción, como comprendidos en los artículos 14 a 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de los presuntos autores, concretados en Averroes Formación Forma S.L.L., D. Hilario , Dª Clemencia y D. Cornelio , y supuesta existencia de un delito de estafa, acordando en su parte dispositiva la continuación de lo actuado por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Por lo que no procederá la alegación realizada.



SEGUNDO.- En el auto resolutorio de reforma, tras el relato de antecedentes de hecho y la triple función del auto del Procedimiento Abreviado, se concluye con la procedibilidad de los autos como Procedimiento Abreviado, desestimándose la reforma interpuesta, acordando que se concreten las acusaciones y que se celebre, en su caso, Juicio Oral.

No pudiendo tener acogida lo alegado.



TERCERO.- La parte recurrente realiza un alegato, sobre la valoración de lo actuado, considerando a modo de conclusión, que los hechos pudieran ser integrantes de meras irregularidades administrativas (véase folio 483) o ilícitos laborales.

Este Tribunal, y como al parecer se interesa por la parte, carece del principio de inmediación en cuanto integrante del principio de Tutela Judicial Efectiva, sin que le sea dado resolver 'per saltum', cuestiones no sometidas a los principios de acusación, bilateralidad y contradicción, propias del juicio oral, tal y como ya ha sido expuesto 'ut supra'.

Por lo que no habrá de prosperar esta alegación realizada.



CUARTO.- En consecuencia habrá de desestimarse el recurso, y no advertida mala fe, ni temeridad en el ejercicio del sagrado derecho de Defensa, no procede pronunciamiento sobre las costas previstas en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que habrán de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE DESESTIMÁNDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra el auto de 26 de Mayo de 2017 desestimatorio de la reforma interpuesta contra el auto de fecha 19 de Abril de 2017, dictados ambos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Úbeda, en autos de Procedimiento Abreviado nº 31/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHAS RESOLUCIONES, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución mediante testimonio al Juzgado de Instrucción número 3 de Úbeda, con devolución de los autos originales, para su conocimiento y cumplimiento.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe la interposición de recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy fe.