Auto Penal Nº 578/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2105/2007 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), se ha dictado Sentencia de 10 de julio de 2007, en los autos del Rollo de Sala 18/2006, dimanante de las diligencias previas 1616/04, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, por la que se condena a Jaime, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a IATA de 40.141 €.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, la representación procesal de Jaime formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del articulo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal ; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, la representación procesal de IATA y el Ministerio Fiscal se opusieron al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente estima que no se ha acreditado la existencia de la deuda que se pretende impagada, sin que baste un documento unilateralmente confeccionado por la parte denunciante. El recurrente estima que es preciso demostrar, efectivamente, que el acusado ha recibido el dinero que se pretende apropiado. Añade que no existe contraste documental alguno con los billetes o, lo que sería mucho más fácil, con los partes semanales de la agencia de viajes y que la sentencia de instancia se basa más en las declaraciones del acusado que en la demostración del hecho por el acusador. El recurrente estima que la Asociación denunciante ni siquiera ha acreditado la existencia de la venta de los billetes.

En lo que se refiere a la prueba pericial practicada, redunda en el mismo argumento, esto es, que sólo se le podría tener en cuenta cuando realmente acreditase la realidad de las liquidaciones. Además, añade que la pericial se basa simplemente en un estudio comparativo y estadístico de las liquidaciones anteriores. Asimismo, señala que no se han contrastado las liquidaciones con los cupones de vuelos de los billetes vendidos. Por otra parte, también estima que la testigo María Angeles. no reunía realmente esta condición porque no tenía conocimiento sobre los hechos objeto de acusación, es decir, sobre el contenido de las liquidaciones, al no encontrarse trabajando en IATA, al tiempo de la realización del hecho punible.

B) Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisorio del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica (STS de 5 de junio de 2002 ).

C) La lectura de la sentencia combatida permite apreciar que la Sala de instancia se ha basado en prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, la documental obrante en autos acredita que el acusado Jaime era el administrador único de la empresa Cook Travel, constituida como agencia de viajes y del contrato celebrado con la IATA, en cuya virtud aquélla expedía billetes de las compañías aéreas pertenecientes a esta asociación, con la obligación de liquidarlas en fechas precisas, en concreto, hacia mediados del mes siguiente. Así resultaba, como se ha indicado, de las documentales incorporadas a autos y obrantes a los folios 53 y 54.

Pero, además, fundamentalmente, el objeto de discordia parece serlo ciertas disconformidades del acusado con las liquidaciones efectuadas, que viene hoy a reproducir en su argumentación afirmando la invalidez de informe pericial presentado por la parte acusadora. En tal sentido, conviene hacer las siguientes precisiones. En primer lugar, el propio acusado admitió que sólo pagó una parte correspondiente de las liquidaciones del mes de noviembre de 2003, aunque alegó que se trataba de una disconformidad con las liquidaciones efectuadas por la existencia de cantidades pendientes de compensar. A este particular, la Sala a quo resalta que, en ningún momento, se aportó de contrario ninguna concreción de las liquidaciones independientes disconformes, y que, además, cuando, en el acto de la vista oral, al acusado se le solicitó que indicara en que no estaba conforme, se limitó a dar respuestas vagas e imprecisas. De hecho, cuando al acusado se le requirió para que adjuntase la contabilidad existente, se limitó mediante su representación procesal a manifestar que se le había extraviado.

En segundo lugar, el hecho de que la prueba pericial venga practicada por una de las partes no es tacha de su invalidez, pues de lo contrario, por principio, no cabría otra pericial que las practicadas oficialmente a instancia del propio órgano judicial, en cuanto órgano imparcial. Una prueba pericial no pierde ni su calidad ni su cualidad de prueba por el hecho de que se practique a instancia de una las partes. Corresponde su apreciación en los límites de la sana crítica con proscripción de la arbitrariedad al Tribunal de instancia.

En tercer lugar, en lo que se refiere concretamente al caso que nos atañe, resulta acreditado que la liquidación no se realizaba directamente por la asociación que ejercitaba la acusación particular, sino por una empresa independiente sobre la base de la información que la agencia de viajes Cook Travel, de la que era administrador único el acusado, le suministraba. Por otra parte, también se acredita que el informe pericial no contiene una referencia simplemente global a los billetes emitidos por la agencia, sino que los precisa con su número y fecha de expedición y que, además, fueron los analizados por una empresa a solicitud del Juzgado de Instrucción, según consta a los folios 240 a 242 de las actuaciones.

Conforme a todo lo anterior, se acredita la prueba existencia suficiente. Buena parte de la motivación de la parte recurrente se centra no en negar la existencia de prueba ni en señalar que los juicios valorativos del Tribunal de instancia sean absurdos o contrarios a la lógica o arbitrarios, sino simplemente en negarles su valor probatorio.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad determinan artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) En la misma línea de argumentación que en el motivo anterior, el recurrente señala los folios 69 a 142 de los autos, en los que constan las declaraciones unilaterales, simples fotocopias no firmadas, de las liquidaciones presentada por IATA; el escrito de la empresa ADP GSI, a los folios 240 a 242, que estima que no constituye prueba al no haber sido traído al acto del juicio oral; el informe pericial obrante a los folios 312 a 317, que estima igualmente que no es prueba suficiente en cuanto no se ha contrastado con los datos de las liquidaciones y por basarse simplemente en un criterio comparativo y estadístico; el recurrente estima que de este documento se desprende claramente la incertidumbre de la realización de la conducta delictiva; y los documentos de IATA de fecha de 5 de julio de 2006, unidos como documentos 3 y 4 al escrito de conclusiones provisionales de 13 de junio de 2006 de Cook Travel Incentives, que fueron reconocidos por IATA en el acto del juicio oral y en el que se reconoce que existe a favor de Cook Travel Incentives un saldo, por lo que esta empresa nada debía a IATA.

B) Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. (Sentencias de 27 de septiembre de 1.999, 21 de enero y 13 de febrero de 2.001, entre otras) (STS 30/01/2004 ).

C) Con la argumentación contenida en el motivo la parte recurrente no pretende acreditar que el Tribunal de instancia haya incurrido en error, sino en su caso y en la misma línea que en el motivo anterior, demostrar que no constituye prueba suficiente.

Esto es, se alega realmente un déficit probatorio por la insuficiencia de la prueba propuesta.

Los documentos obrantes en actuaciones a los folios 69 a 120, son impresiones correspondientes al mes de octubre de 2003, con expresión de los billetes expedidos, su fecha, importe, comisión, impuesto y cantidad a ingresar. Corresponden a documentación contable interior de la Asociación querellante que fue sometida a pericial, dictaminándose por el experto su fiabilidad. Los documentos citados no acreditan error alguno, y pueden servir de elemento de convicción, que es realmente lo que impugna el recurrente, particularmente cuando vienen respaldados por otros datos como los consignados en el motivo anterior.

Por otra parte, el escrito de la empresa ADP GSI, a los folios 240 a 242 de las actuaciones, contiene la contestación a la información solicitada por el Juez y no guarda relación en principio con los hechos objeto de enjuiciamiento nada más que tangencialmente en cuanto al modus operandi de liquidación de los billetes de las agencias acogidas a contrato con la IATA, que, por otra parte, no ha sido objeto de controversia alguna.

Por su parte, el informe pericial obrante a los folios 312 y siguientes, se verifica sobre la base de la documentación aportada por la querellante, fundamentalmente porque la parte recurrente no disponía de documentación alguna. Parece en tal sentido sorprendente que la parte recurrente alegue falta de contraste con las liquidaciones cuando ha sido precisamente ella la que no dispone de ninguno de la documentación que la empresa Cook Travel en cuanto entidad comercial tenía que tener de conformidad a la legislación mercantil. De inicio, por lo tanto, la posibilidad de un contraste está vetada por la propia actividad del acusado. Por otra parte, el informe señala la documentación aportada, distinguiendo entre las liquidaciones de los tres meses previos -julio, agosto, septiembre, de 2003- que fueron atendidas y las de los tres meses siguientes, que no lo fueron. También se analizaron los cupones de vuelo de la Compañía Iberia y los cupones de vuelo de las Compañías Lufthansa, Spanair y Air France. El informe concluía en la correspondencia de los cupones con las liquidaciones pendientes, elaboradas según el mismo método y criterios que los tres meses anteriores. Ciertamente, a algunas compañías aéreas cuyos billetes se encontraban también pendientes de pago, no se les requirió los cupones; esto fue debido a su escaso volumen e importe y a las incmodidades que supondría su localización en correspondencia. El perito, además, en el acto de la vista aclaró que no sólo empleó documentación de la querellante sino que también requirió a las compañías aéreas para que entregasen las liquidaciones correspondientes y los cupones de vuelo.

La conclusión a la que llegó el perito es que el importe de la cantidad defraudada -que era el objeto de la pericia solicitada por el Ministerio Fiscal- se ajustaba a la indicada por la querellante. No se aprecia ningún defecto en la elaboración del informe que lo desvirtúe como tal.

Respecto de los documentos señalados que acompañaban al escrito de conclusiones provisionales de la agencia Cook Travel Incentive, se aprecia que se trata de fotocopia de los dos contratos suscritos con el Banco Urquijo y con la entidad bancaria Deutsche Bank, avalando los billetes expedidos de la Compañía Aérea Iberia, Aviaco, Binter Mediterráneo, Binter Canarias y Viva, que es una cuestión que no ha sido objeto de controversia en el acto de la vista oral, y que, plenamente aceptado por la Sala, se ha reflejado en los hechos probados y se ha tenido en cuenta a la hora de determinar la responsabilidad civil. Los otros dos documentos citados -uno, un escrito de la querellante, y el otro un e-mail de una empleada de la querellante- en la que se admite la existencia de un crédito a favor del recurrente de 16,90 euros son de fecha previa a la liquidación de octubre de 2003, que fue la primera que se dejó de abonar. Por lo tanto, no aportan nada y no acreditan error alguno.

Todo ello lleva a concluir que los documentos en los que se apoya la parte recurrente no acreditan en absoluto el error del juzgador.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal .

A) El recurrente estima que aun siendo cierto los hechos declarados probados no hay delito de apropiación indebida. En primer lugar, porque los billetes vendidos de la compañía aérea Iberia estaban garantizados con aval que, por definición, excluye el ánimo de lucro del sujeto activo del hecho típico y la correspondiente lesión patrimonial del sujeto pasivo. En consecuencia, estima que, en todo caso, debería reducirse la pena proporcionalmente, toda vez que la Audiencia ha fijado la pena en atención a la cantidad defraudada.

B) Conforme al relato de hechos probados, resulta patente la comisión por parte del acusado Jaime de un delito de apropiación indebida al retener cantidades que en virtud de lo dispuesto en contrato de agencia suscrito con IATA debería haberse entregado a esta Asociación. El hecho de que parte de los billetes vendidos de la compañía aérea Iberia estuviesen garantizados con aval no tiene ninguna incidencia en el plano penal. Exclusivamente implica las consecuencias que el incumplimiento de la obligación principal produce sobre un contrato de garantía; por consiguiente, nos encontramos en el campo de las obligaciones civiles y mercantiles. Al margen de lo anterior, la existencia de un avalista no supone que no exista ningún perjudicado, pues, subsistirá el perjuicio para el directamente perjudicado (que, en su caso, deberá rembolsar) y también, es posible que resulte perjudicado el avalista, si tuvo que satisfacer las cantidades avaladas. No puede, por lo tanto, ser obstáculo para apreciar el perjuicio patrimonial sufrido por el perjudicado, que se hubieren constituído previamente garantías civiles o mercantiles. Consecuente con esta estimación, la individualización de la pena conforme a la cantidad de dinero defraudada resulta apropiada, pues la acción penal se consuma sobre la cantidad total al margen de que parte de los billetes no vendidos estuviesen garantizados por un contrato de garantía.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

A) El recurrente estima que no existe el delito de apropiación indebida porque la facturas expedidas por la agencia a sus clientes incluían no sólo el viaje sino otra serie más de servicios; que la relación comercial se establece entre cliente y agencia; y que el dinero de esos viajes contratados es propiedad de esta última por mucho que el contrato de adhesión entre IATA y la agencia diga lo contrario.

B) El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (STS de 10 de febrero de 2006 ).

C) De la lectura de los hechos declarados probados, se desprende que las cantidades defraudadas se corresponden a los billetes de las compañías aéreas integradas en la IATA, que la agencia de la que era administrador el recurrente expedía en tal concepto. Así resulta, además, de los términos del contrato de agencia de ventas a pasajeros pactado entre las partes, en cuyas cláusulas se establece que al agente -en este caso, la agencia de la que era administrador el acusado- quedaba autorizada a vender billetes de transporte aéreo, utilizando los servicios del Transportista (IATA) o de las compañías autorizadas por ella. La propia cláusula 3.1 establece que la venta comprendía todas las "actividades necesarias para proporcionar al pasajero un contrato válido de transporte...", pero le autorizaba también a la venta de "servicios accesorios y otros servicios que pueda autorizar el Transportista". Es decir, que los "billetes" comprendiesen algo más que el simple servicio de transporte era una situación contemplada por el propio contrato que en nada incide en la apreciación del tipo penal.

La cláusula 3.2 del contrato claramente determina que los servicios vendidos se expenden a "nombre del transportista" y de acuerdo con sus tarifas, sin que el agente pueda introducir término o condición no autorizada por aquél. Las cláusulas 7.1 y 7.2 aún más claramente indican que el importe cobrado por el agente por la expendición de los billetes es propiedad de IATA, "incluida la remuneración que el agente tiene derecho a reclamar por la venta de los billetes. Esto es, el dinero percibido es propiedad del transportista, según los propios términos pactados. A cambio y también según lo que es el contenido propio de este contrato mercantil, el agente percibe una comisión.

En definitiva, los propios términos del contrato ponen de relieve que el acusado desvió fondos que había percibido en virtud de un contrato mercantil libremente suscrito por él, y que en virtud de este mismo contrato tenía obligación de entregar al querellante. Concurre, plenamente, un delito de apropiación indebida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad determinan artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.