Auto Penal Nº 578/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 569/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de Sala: Recurso nº 569/2019
Ejecutoria núm. 522/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa.
AUTO
Ilustrísimas Señorías:
D. JOSE Mª TORRAS COLL
Dª Mª FERNANDA TEJERO SEGUI
Dª PILAR PÉREZ DE RUEDA
En la ciudad de Barcelona, a 16 de Octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de Diciembre de 2016, se dictó resolución conformada por un delito de robo con fuerza en las cosas, dando origen a la Ejecutoria reseñada, en méritos de la cual el acusado Felipe , fue condenado, en concepto de autor por un delito de Robo con fuerza en las cosas de conformidad con los Arts.

237, 238.4 y 241.1 del C.P., concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, prevista en el Art. 21.6 del C.P., y la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el Art. 22.8 del C.P., a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, y abono de las costas procesales, siendo que, en fecha 30 de Junio de 2017 se dictó auto por el juzgado de lo penal número dos de Terrassa cuya parte expositiva acordaba denegar la petición de suspensión y sustitución de los nueve meses y un día de prisión. En fecha 31 de Enero de 2018, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Auto en el que estimaba el recurso de apelación interpuesto por el apelante, acordándose la revocar el Auto de fecha 30 de Junio de 2017 y declarar haber lugar a la suspensión extraordinaria de la pena privativa de libertad impuesta en la Sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2016, condicionándose a que el penado no cometiera nuevos delitos durante un plazo de tres años, y a que no abandonara el tratamiento de deshabituación al que se sometió en el CAS de Girona hasta que se certificara por éste o por otro centro público que el penado se hallaba deshabituado.

Los hechos motivantes de dicha condena fueron cometidos el día 15 de Diciembre de 2008.



SEGUNDO. Así las cosas y a la vista de lo actuado, el Ministerio Fiscal, habiendo delinquido el penado en el período de suspensión, ha interesado la revocación del beneficio concedido y el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

En fecha 7 de noviembre de 2018, la defensa letrada del penado presentó escrito solicitando la no revocación del beneficio de la suspensión de la pena de prisión y de manera subsidiaria la sustitución de la pena impuesta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 del código penal, en su redacción anterior, solicitando se cumpliera la inicial pena privativa de libertad con trabajos en beneficio de la sociedad. En última instancia la defensa letrada solicitaba se acordasen las medidas que se considerasen oportunas de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del código penal, asimismo también en su redacción anterior.

En fecha 14 de enero de 2019 se dictó Auto por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa revocando la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Conferido el preceptivo traslado de dicha petición a la Defensa del penado, a través de su representación procesal, se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación en fecha 30 de enero de 2019 con los argumentos que obran en la presente Ejecutoria.

En fecha 14 de junio de 2019 se dictó Auto por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa desestimando el recurso de reforma y la confirmación de la resolución recurrida de fecha 14 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de la presente ejecutoria de han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª Mª FERNANDA TEJERO SEGUI, que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Deberemos partir de la legislación vigente en esta materia, y en tal sentido, el artículo 86.1.d) del Código Penal establece que ' El juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado... a) sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.' Centrado así el tema el redactado del art 86 .1 a) CP ordena la revocación ' revocará' (carácter imperativo) y dispondrá el cumplimiento de la pena si se dan dos condiciones, condiciones que deben darse de forma cumulativa pues se hallan unidas por la conjunción 'y' : a) Que el penado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión b) Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.



SEGUNDO.-En ausencia de una interpretación auténtica de qué deba ser entendido por el segundo de los requisitos, esto es, ' Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida' diremos que, primer lugar, no creemos que esta 'expectativa' deba ser, sin más, equiparada directamente al presupuesto de otorgamiento de la suspensión expresado en el art 80.1 CP 'es decir, que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos' porque si así fuera, no cabría no revocar en ningún caso de comisión de nuevo delito y el precepto sería superfluo y nunca aplicable.

En esa línea, la Circular 3/2015 FGE: 'En el momento de la revocación, no basta con que el sujeto cometa un nuevo delito (como en la redacción del anterior art. 84 nº 1), sino que la infracción cometida durante el período de suspensión tiene que poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida (nuevo art. 86.1.a). ' Siendo así podemos encontrar otra pista interpretativa y podemos acudir en primer lugar a la propia Exposición de motivos de la LO 1/2015 y en ella leemos que: 'La experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión; y que el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión.' La Exposición de motivos nos da, por tanto, una pista interpretativa sólida al señalar que 'el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión y ese criterio es que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación,'..' y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad' Parece por ello claro que podemos transponer el criterio citado a la interpretación y resolución del problema de qué tipo de condena producida por hechos cometidos en el período de suspensión, tiene la capacidad de poner de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, relacionando ese nuevo antecedente penal, con su naturaleza y circunstancias en cuanto tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad'.

Esta formulación positiva puede ir acompañada de una formulación negativa que ayude a delimitar su espacio interpretativo.

Esta formulación negativa podemos obtenerla, recordando lo dicho en la Exposición de motivos en torno a la relación íntima entre los presupuestos de concesión y de revocación de la suspensión a la que ya hemos hecho referencia, con un criterio de interpretación sistemática que acuda, justamente, a lo dispuesto en el art 80 CP para su concesión en el caso de delincuentes no primarios referido en el art 80.2.1 CP.



TERCERO.-Así podríamos sostener que ese nuevo antecedente penal producido durante el plazo de suspensión, con su naturaleza y circunstancias, y para apreciar si tienen relevancia para valorar su posible peligrosidad, no tendrá esa relevancia cuando corresponda a 'delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.'. ( ex art 80.1.29 ) Así interpretado, la aplicación de la revocación de una suspensión del art 86 CP,cuando deriva de la condena por hechos cometidos durante el plazo de suspensión( y no se refiere porque la suspensión original no contemplaba prohibiciones, deberes, controles o condiciones del art 83 y 84, ) precisaría, completando y organizando e integrando lo dicho: a) Que el penado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión b) Que no lo sea por hechos sucedidos antes del dictado del auto de suspensión.

c) Que los hechos por los que ha sido condenado sucedan dentro del período de suspensión (FG 3/83) d) Es discutible si la condena por el delito cometido durante el plazo de suspensión deberá haber recaído igualmente en dicho plazo (lo que originó un complejo trámite parlamentario). En este caso ha sucedido que los hechos delictivos cometidos durante la suspensión y la condena y su firmeza han acontecido dentro del plazo de suspensión. Por lo que no nos pronunciamos de fondo en este momento por no ser ello necesario en el caso que resolvemos e) Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

f) Ello se deberá poner de manifiesto esencialmente por circunstancias que tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad.

g) Sin que puedan ser tenidas por tales, al menos no necesariamente o en todo caso en forma muy restringida, la condena por delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.

h) La relevancia así entendida podría ser integrada con el criterio funcional de la desconexión manifiesta entre el nuevo delito atendidas sus características y naturaleza, con el juicio de peligrosidad que se contenía en los hechos y fallo de la condena suspendida.

i) La aplicación retroactiva del artículo 86.1-a) del Código Penal, en supuestos de alegación de 'revisión' de autos de revocación, se podría producir si la expectativa en la que se fundó la decisión de suspensión adoptada en su día pudiera ser mantenida. Así por ej AAP, Penal sección 3 del 03 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP S 337/2015 - ECLI:ES:APS:2015:337A) en un supuesto de comisión de cuatro delitos idénticos al que motivó la suspensión durante el plazo de esta, j) Las STSS de 2 de febrero y 27 de abril de 1998 (19) declaran que, tratándose de un auto para el que la ley no prevé específicamente la casación, estamos ante una resolución no susceptible de este recurso según el art. 848 de la LECrim, de donde se sigue que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 884.2 de la LECrim que en esta fase casacional se convierte en causa de desestimación. Y esto es así aunque se invoque infracción de precepto constitucional porque según el art. 5.4.º de la LOPJ es suficiente para fundar el recurso de casación en los casos en que según la ley proceda este recurso.

k) En esa línea, la doctrina reciente sobre la reforma última destaca que procederá la revocación, salvo que el nuevo delito cometido durante la suspensión, atendidas su naturaleza y circunstancias, presente una desconexión manifiesta - se ha dicho- con la condena suspendida y el juicio de peligrosidad que se anuda a esta, lo que permite mantener la expectativa en la que se fundaba la decisión.



CUARTO.- El recurrente basa como alegaciones de su correspondiente recurso de reforma y subsidiario de apelación en los siguientes argumentos: 1.- En virtud de la providencia de fecha 5 de octubre de 2018, por la cual se señalaba una comparecencia para el 22 de noviembre de 2018, el único motivo para la posible revocación de la suspensión de la pena, era el hecho de constar la anotación de una nueva pena de prisión hacia el ahora penado de un año de cárcel. Consultados los antecedentes penales del mismo, efectivamente se había anotado una pena de prisión por parte del Juzgado Penal número tres de Tarragona, mediante sentencia de fecha 29 de marzo de 2017, posterior a la sentencia dictada en los presentes autos pero posterior a la fecha de concesión de la suspensión de la pena. Entendiendo que esta sentencia lo era por hechos ocurridos en fecha 13 de abril de 2011, por tanto, cinco años antes de dictarse la sentencia de la presente causa, que es de fecha 14 de diciembre de 2016. Por lo cual resultaría evidente que dicha sentencia no pueda tenerse en cuenta para revocar la suspensión de la condena impuesta en la presente causa. Igualmente los hechos por los que fue condenado el penado en el presente caso, se remontan al año 2008, habiendo transcurrido 10 años.

2.- Subsidiariamente, se solicitaba la sustitución de la pena impuesta al ahora penado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 del código penal, en su redacción anterior, considerándose que se dan todos los requisitos establecidos en el citado precepto, teniendo presente los muchos años transcurridos, y teniendo en cuenta que, en su caso sería mucho más beneficioso tanto para el penado como para la sociedad, que el señor. Felipe cumpliera con trabajos en beneficio de la sociedad.

3.- Debiéndose destacar igualmente que el señor Felipe tiene tres hijos, tal y como así quedó reflejado en autos, aportándose para ello fotocopia del Libro de Familia. Pudiendo el Juzgador acordar, en todo caso, las medidas que considere oportunas de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del código penal, en su redacción anterior.

4.- La parte recurrente alega como segundo motivo de su recurso el hecho de que, en la resolución recurrida no se hiciera referencia a la única sentencia a la que se refería, la providencia de fecha 22 de octubre de 2018, respecto de la cual la parte recurrente efectuó sus alegaciones; e igualmente tampoco se procedió a contestar a la petición subsidiaria de sustitución de la pena, ni de la solicitud de la comparecencia prevista en el artículo 188 del código penal, vigente al momento de los hechos enjuiciados en la presente causa. Fundamenta la resolución, que ahora es objeto de revocación, la existencia de dos sentencias por un delito de conducción sin carnet, a las que ninguna referencia se efectuó en la providencia de fecha 22 de octubre de 2018. En consecuencia, el auto de fecha 14 de enero de 2019 es nulo, al no contestar a las peticiones efectuadas por la parte ahora recurrente, amparadas en la legislación vigente, y por dejarla en indefensión.



QUINTO.- El recurso debe decaer, teniendo en cuenta los siguientes motivos y en contestación a cada uno de los alegatos efectuados por el ahora recurrente: 1.- Con relación al primero de los alegatos que efectuó la representación procesal del señor Felipe , esta Sala no puede compartir lo manifestado por el mismo, pues si bien es cierto que la providencia de fecha 5 de octubre de 2018 hacía referencia a la anotación de condena del penado de un año de prisión por unos hechos acaecidos el 13 de abril de 2011, si bien enjuiciados mediante resolución firme el 29 de marzo de 2017, y en consecuencia posterior a la sentencia dictada en los presentes autos, también lo es que, a renglón seguido de dicha providencia se dictó en fecha 22 de octubre de 2018 una nueva providencia en la que se dejaba sin efecto la comparecencia del 22 de noviembre de 2018 por causas ajenas a la voluntad del Juzgado de lo penal, y por motivos únicamente imputables a la defensa letrada del ahora penado, sin volver a reiterar dicha petición, hasta el momento de la presentación del recurso de reforma.

2.- Con relación al segundo de los argumentos que expone el recurrente, esto es, la petición de sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad, lo ya manifiestamente reiterado en la providencia de fecha 27 de septiembre de 2019, la cual devino firme y en la que se venía a poner de manifiesto que el funcionamiento de la sustitución no era posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, en donde la norma aplicable debía ser la vigente en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución, de forma que por ejemplo, la legislación aplicable a la suspensión de condena, por afectar a la fase de ejecución de la pena, debe ser la vigente a la fecha en que se acuerda la misma.

3.- Con relación al tercero de los argumentos expuestos por el recurrente, esto es, el hecho de que el penado tenga tres hijos, habiéndose acreditado dicha circunstancia en virtud del Libro de Familia aportado a autos, esta Sala considera que dicha circunstancia personal no puede convertirse en óbice para el incumplimiento de las penas privativas de libertad y en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del poder judicial. El hecho de que el penado tenga familia, no ha constituido obstáculo alguno en el momento de la comisión de los dos nuevos delitos que tuvieron lugar durante el plazo de suspensión que trae causa a la presente ejecutoria.

4.- En última instancia y por lo que se refiere a la petición de nulidad por parte del recurrente con relación a lo dispuesto en el auto de fecha 14 de enero de 2018, (entendiendo esta sala que el recurrente, por error material, hace referencia al año 2019), debe entenderse que ninguna indefensión se ha producido con relación al penado, pues si bien es cierto que dicho auto no se procedía a contestar a una posible sustitución de la pena de prisión, de conformidad con el ya derogado artículo 88 del código penal, también lo es que, en fecha 14 de junio de 2019 se dictó un nuevo auto desestimando el recurso de reforma y procediendo a contestar todos los alegatos formulados de adverso, entre ellos la posible sustitución de la pena impuesta al ahora recurrente.



SEXTO.- Así las cosas y partiendo de tales premisas, constatamos que el penado cometió dos delitos durante el plazo de suspensión; suspensión que fue concedida por esta misma Sección con carácter extraordinario y condicionada a que no cometiera el penado nuevos delitos durante un plazo de tres años y a que no abandonara el tratamiento de deshabituación al que se sometió en el CAS de Girona: se comprobó en virtud de la hoja histórico penal que el señor Felipe había cometido dos delitos de la misma naturaleza (conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos: (por sentencia de fecha 21 de junio de 2018 del juzgado de instrucción número tres del lunes, por un delito de conducción sin permiso, ejecutoria número 509/2018 del juzgado de lo penal número cuatro de Castellón de la plana), a la pena de multa, siendo la fecha de Comisión del hecho el 19 de junio de 2018 y por sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 del juzgado de instrucción número uno de Granollers, por un delito de conducción sin permiso, ejecutoria número 364/2018 del juzgado de lo penal número tres de Granollers, a la pena de multa, siendo la fecha de Comisión del hecho el 1 de septiembre de 2018). La parte ahora apelante, basa su recurso en el hecho de que la providencia de fecha 22 de octubre de 2018 ninguna referencia se efectuara a esas dos nuevas condenas, circunstancia que en modo alguno altera o modifica el hecho de que el penado ha frustrado la expectativa de no volver a incurrir en la comisión de nuevos delitos, poniendo de manifiesto una deliberada voluntad de incumplir con el ordenamiento jurídico, y sin que por el hecho de que en dicha providencia no se hiciera referencia a esas dos resoluciones, deba entenderse que se ha generado indefensión alguna al ahora recurrente. La parte apelante aparenta 'atemperar o dulcificar' la existencia de esas nuevas condenas por hechos cometidos durante el plazo de suspensión, sin dar motivo o explicación alguno a ello, única y exclusivamente amparándose en la omisión que sobre ellas se dispone en la citada providencia.

Por último, esta Sala en coherencia con lo inicialmente resuelto por la misma en fecha 31 de enero de 2018, atendió en aquel instante que, las circunstancias concurrentes en el penado eran diferentes, entre las cuales se destacaba la condición de consumidor y politoxicomano que sufría el mismo; se consideró que, concurrían las circunstancias previstas en el artículo 80.5 del código penal, efectuando especial hincapié en que el penado desde el año 2013 no había vuelto a delinquir y a su vez éste había iniciado un tratamiento de deshabituación.

Igualmente y en aquel momento se tuvo presente por esta Sala, a pesar de los diversos antecedentes penales que obran en la hoja histórico penal que, las condenas que había cometido el señor Felipe entre los años 2004 a 2008 se hallaban canceladas. Todas estas circunstancias se valoraron a favor del penado y fueron determinantes para, en su momento, estimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia declarar la suspensión extraordinaria de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2016. No obstante, a fecha de la presente resolución, las circunstancias han variado, pues el penado como anteriormente en los párrafos precedentes se ha puesto de manifiesto, durante el plazo de suspensión delinquió en dos ocasiones, muy próximas al momento de la concesión del beneficio, por hechos de la misma naturaleza y que han generado una frustración con relación a la expectativa de no volver a delinquir.

Todo ello permite estimar razonablemente que se ha puesto de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de la suspensión no puede ser mantenida.

En efecto, con su proceder el penado exterioriza una conducta que dista mucho de acomodarse a esa expectativa y al malograr el beneficio que le fue concedido, no puede albergarse razonablemente que la ejecución de la pena de prisión impuesta no sea necesaria para evitar la futura comisión por parte del penado de nuevos delitos, dada su inclinación delictual.

Asimismo y atendiendo al argumento expuesto por el apelante sobre la sustitución del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la imposición de una multa, tal y como se establece el artículo 88 del código penal no tiene cabida en la presente resolución, pues a ello debe manifestarse que dicha sustitución no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, como por ejemplo, en la sustitución o suspensión de penas o pago fraccionado de multas, en donde la norma aplicable a de ser la vigente, en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución, de forma que, por ejemplo la legislación aplicable a la suspensión de condena, por afectar a la fase de ejecución de pena, ha de ser vigente a la fecha en la que se acuerda la misma. Así lo ha manifestado la ( STS 164/2018 de 6 de abril de 2018 (ROJ: STS 1375/2018-ECLI:ES:TS: 2018:1375 recurso: 10.396/2017 ponente: Ana María Ferrer García) citado precedentes tal como la STS 22/2015 de 20 de enero, recurso: 10.375/2014, ponente: Andrés Martínez Arrieta.

A tal núcleo se refiere el contenido del artículo dos del código penal, tanto en la vertiente del principio de legalidad, como en su funcionamiento temporal, al establecerse la retroactividad favorable al reo. Sin embargo se ha de convenir que no toda la estructura penal se construye conforme a esos principios. De la misma forma y en atención al argumento expuesto por el ahora apelante con relación a la sustitución de la pena de prisión por la pena de multa alegándose el artículo 88 del código penal debe manifestarse respecto que dicho precepto se haya derogado en virtud de la reforma operada a través de la ley orgánica 1/15 de 30 de marzo con fecha de entrada en vigor 1 de julio de 2015 y en virtud de lo que ya se ha explicitado en las líneas precedentes Por consiguiente y cual postula el Ministerio Fiscal resulta procedente revocar al penado el beneficio de suspensión que le fue concedido, por lo que firme que sea esta resolución, deberá cumplir con la pena privativa de libertad que le fue suspendida, ingresando voluntariamente en prisión, ya que en caso contrario se cursarán las órdenes oportunas para proceder a su localización, detención e ingreso en prisión a tal fin.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa letrada de Felipe Y CONFIRMAMOS EL AUTO DE FECHA 14 DE JUNIO DE 2019 , DEBIENDO MANTENER EL MISMO EN SU INTEGRIDAD, EN LA PRESENTE EJECUTORIA, POR LO QUE DEBERÁ CUMPLIR LA PENA QUE LE FUE SUSPENDIDA, ES DECIR, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, a cuyo fin, firme que sea esta resolución, se requerirá al penado para que ingrese voluntariamente en el Centro penitenciario para el cumplimiento de la dicha pena, con apercibimiento que de no hacerlo, se procederá a ordenar su detención e ingreso en prisión.

Firme que sea esta resolución efectúense las anotaciones pertinentes y expídanse los oportunos despachos para su ejecución.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de súplica ante este Tribunal dentro del plazo legal, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así lo resuelven y firman S.Sª.; de lo que doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.