Auto Penal Nº 578/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 639/2020 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0133486

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 639/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid

Diligencias previas 955/2019

Apelante: D./Dña. Felicisima

Procurador D./Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ

Letrado D./Dña. HECTOR CASTRO SANTANA

Apelado: D./Dña. Jesús Luis y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA ELENA JUANAS FABEIRO

Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER LARA FERREIRO

AUTO Nº 578 /2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADAS

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Don Francisco Javier Martínez Derqui

Dña. Ana María Pérez Marugán. (Ponente)

En Madrid, a 16 de abril de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Olga Martin Marquez, en nombre y representación de Doña Felicisima se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, de fecha quince de septiembre de dos mil diecinueve en las Diligencias Previas 955/2019, en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Conferido el traslado previsto en el artº 766 de la LE Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal del investigado Don Jesús Luis se ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En fecha 15 de enero de 2020 se dictó auto por el que se desestima el recurso de reforma, admitiéndose en un solo efecto el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto , y conforme a lo dispuesto en el artº 766.4 de la LE Criminal se dio traslado por cinco días al recurrente para alegaciones y formuladas las mismas , por providencia de fecha 220 de febrero de 2020 se confirió traslado al resto de las partes por cinco días para alegaciones, siendo impugnado tanto por el Ministerio fiscal como por la representación procesal del investigado.

TERCERO. -Turnada la causa a esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial se ha señalo la correspondiente deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. ª Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª Felicisima, se impugna el auto de fecha de fecha 15 de septiembre de 2019, que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al considerar que no existen indicios de la comisión de ninguna infracción penal relativa a violencia de género, ni físico porque ella lo ha negado, ni psíquico, tratándose de una relación deteriorada desde hace años, con reproches de infidelidad y de falta de respeto del investigado hacia la denunciante, que no se concreta suficientemente en fechas lugares y acontecimientos , entendiendo que tampoco puede entenderse haya cometido el investigado un delito de daños al operar la excusa absolutoria del art. 263 del Código Penal

excusa absolutoria del artº 263 del Código Penal.

La apelante se alza contra dicha resolución arguyendo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración del principio de investigación de oficio e infracción de los dispuesto en el artº 299 de la LEcriminal, no poder disponer de todos los medios de prueba, además de no estar de acuerdo con la aplicación de la excusa absolutoria respecto del delito de daños.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 de la LECr . en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento. Dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LECr . entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de la LEcr ., si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

En este sentido el ATS de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que, de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1. 1ª LECrim (LEG1882, 16), en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º.

La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

Así mismo, sabido es, que como indica reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de fecha 21 de Noviembre de 2002 ), la declaración de la víctima de un hecho ilícito, puede constituir prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, cuando se den los requisitos que han ido perfilándose para evaluar su veracidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación); señalando el auto de dicha Sala de fecha 31 de enero 177/96, que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio, ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que alega el recurrente se le ha vulnerado, consiste como define el Auto del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001 , en el derecho que tiene toda persona a obtener de los tribunales de justicia una respuesta razonable sobre la pretensión deducida ante ellos y de acuerdo al procedimiento legalmente establecido, constituyendo a su vez doctrina constitucional y jurisprudencial constante y reiterada la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas.

En este sentido la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1/05/04 señala como derecho 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás.

El Tribunal Constitucional ha indicado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002 (LA LEY 3534/2002), de 3 de abril). En el mismo sentido el ATC de 6 de junio de 2005 dice que el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que se articulan del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

b) La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo.

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, 'decisiva en términos de defensa', Ss. T.S. 12-6-2000, 22-1-2001 y 5-11-2001.

TERCERO.- Pues bien, examinadas las actuaciones y el escrito de recurso con la documentación que acompaña, no puede variar la decisión de sobreseimiento acordada en su momento por la Juez a quo, apoyada por el Ministerio Fiscal, y ello sin perjuicio de la valoración que, en su caso, se realice, a raíz de las denuncias presentadas por la recurrente contra el investigado en fecha 25 y 26 de diciembre de 2019.

La denunciante y el denunciado en el momento de los hechos se encontraban inmersos en una profunda crisis matrimonial, como se ha recogido por la Juez a quo, con infidelidades por parte del mismo hacia la recurrente y faltas de respeto, habiendo declarado la denunciante que él es muy violento y que desde hacía años lanzaba objetos, rompía muebles y la insultaba llamándola vieja o que no servía para nada.

En su denuncia, ratificada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, afirma la recurrente que el día 9 de septiembre de 2019, tras haberle reprochado la hija común al padre, que hubiese pasado el fin de semana con otra mujer, este lanzó determinados objetos contra el suelo o la pared , como una lámpara y una mesilla, por lo que ambas, notando que estaba muy agresivo, se introdujeron en el dormitorio de la hija, buscándola el investigado, llamándola 'hija de puta', diciéndola que todo lo que pasa es por su culpa, y añadiendo que finalmente cuando decidieron marcharse a comisaria a denunciarle, este cogió el teléfono móvil de la misma y 'se lo ha lanzado, golpeando en las paredes del rellano' y quedando destrozado.

El investigado, en su declaración en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, donde solo contestó a las preguntas de su letrado, negó los hechos, asegurando que él se iba de viaje ese día y vio que ella le había hurtado su cartera, donde llevaba su documentación y al abrir el cajón donde metía sus cosas, se cayó y se rompió la mesilla, asegurando que quería tramitar el divorcio de mutuo acuerdo y que abandonaba el domicilio y se marchaba a vivir a casa de su hermano.

Pues bien, la recurrente en su recurso no propone ningún testigo de los hechos que denuncia, aportando unos partes de baja médica, que no avalan el maltrato habitual que asegura ha padecido, y si la situación angustiosa que padece a raíz de su proceso de separación matrimonial y junto con su escrito de recurso, un informe de evaluación por la Psicóloga clínica DIRECCION000, quien recoge que mantiene un estado depresivo debido a su actual crisis matrimonial y proyecto de divorcio, habiendo relatado en las entrevistas la denunciante que la separación viene motivada por las conductas agresivas, intimidatorias y devaluatorias de su marido, estando en tratamiento con medicación ansiolítica y antidepresiva, a fin de superar los efectos de los que ha sido una relación traumática con su marido que le llevara un tiempo en elaborar en su psicoterapia.

Pues bien, con aquellas declaraciones contradictorias, en las que el relato de la denunciante aparece genérico y confuso, sin la debida concreción de cómo y cuándo se producen los supuestos actos que atribuye a su marido, nos encontramos con que no puede obviarse el marco en el que se interpone la denuncia, cuando el denunciado ha pasado un fin de semana con otra mujer, y la discusión que se inicia con su propia hija, habiendo manifestado el investigado su intención de divorciarse sin que con anterioridad, pese a apuntarse una supuesta conducta vejatoria y violenta del esposo hubiese formulado nunca denuncia o intervención policial alguna.

Por otra parte, se carece de elemento periférico objetivo alguno que lo avale.

Los antecedentes referidos, evidencian la ausencia en la declaración de la denunciante, ni indiciariamente de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil, en orden a enervar la presunción de inocencia del investigado y en esta fase procesal, mantener abierta una causa penal contra el mismo, para realizar la única prueba que interesa pericial psicológica.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar el valor de los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación de los que hace uso la sentencia en la apreciación de la testifical de cargo.

En consecuencia, concluye dicha sentencia el contenido de una testifical que supere este triple filtro no debe ser tenido en cuenta como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límite como medio de prueba, mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible y por tanto cabra pasar en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con las de la otra procedencia para confirmar la calidad de los datos...'.

De otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/01/2010, recoge 'que la credibilidad y testimonio de la víctima nunca puede dejarse úni-ca y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes pro-cesales, ni ese es el papel del perito, ni tampoco puede el Juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el art. 741 de la Ley de Enjui- ciamiento Criminal. Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre valoración de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro Ordenamiento Jurídico, el someti-miento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátri-ca, enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo de descartar, cualquiera, datos o circunstancias de la per-sonalidad de la víctima, que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veraci-dad en el relato de la víctima, carecen de entidad suficientes para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de des-tacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre ésta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado, resultado de la valoración del resto de los elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participa-ción son siempre de carácter complementario, claramente secundario en rela-ción con la declaración de la víctima, incluso con otros datos de corroboración periférica.'.

Por ello, concluye 'que el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito, en una suer-te de pseudo- ponente, con capacidad decisoria para determinar formal impla-cable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclu-sión psicológica de certeza en modo alguno puede aspirar a desplazar la ca-pacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado'. Añadiendo que la valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.'.

Por ultimo la resolución impugnada, entiende respecto del teléfono móvil, que podría ser constitutivos de un delito de daños, y sería de aplicación la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal , que debe compartirse por la Sala por cuanto que la acción atribuida al investigado, no se encuentra indiciariamente acreditada, por los motivos anteriormente expuestos; pudiéndose añadir, como mera hipótesis de trabajo, que concurriría la excusa absolutoria contemplada en el artículo 268 del Código Penal , dado el vínculo familiar existente entre ambos, al no existir indicios de que el investigado quisiese lesionar a la denunciante, dado que la misma describe que este lanzaba objetos al suelo o contra la pared, y también que nunca la había agredido físicamente, lo que no permite inferir, que en el caso de que lanzase el teléfono de la misma lo hiciese para producirla alguna lesión; y de hecho, se rompió al chocar contra la pared, según la versión de la denunciante, .

Razones por las que en este caso dado que, la instructora ha sobreseído el procedimiento en base a lo establecido en el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según el cual 'Procederá el sobreseimiento provisional: 1.º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa ' y en el artículo 779.1 del mismo texto legal al decir que ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1.ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento-to que corresponda ', ha de considerarse tal resolución totalmente ajustada a Derecho, y ha de ser íntegramente confirmada por este Tribunal.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la L.E. Crim

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Felicisima contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº9 de Madrid, de fecha quince de septiembre de dos mil diecinueve en las Diligencias Previas 955/2019, CONFIRMANDOla expresada resolución y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno

ASI lo acordamos y firman los llmos. Sres. Integrantes de la Sala. Doy fe.