Auto Penal Nº 579/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2767/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 579/2019
Fecha del auto: 25/04/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2767/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: JGSM/MCVS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2767/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 579/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 25 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) dictó sentencia el 28 de junio de 2018, en el Rollo 54/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado (Diligencias Previas nº 2871/2011) por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condenaba al acusado, Francisco , como autor penalmente responsable un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad para el supuesto de impago.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan, en nombre y representación de Francisco , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. 2) Art. 852 LECrim : vulneración derecho fundamental art.

24.2 CE motivación suficiente del auto de entrada y registro en domicilio, folio 72 a 76, en relación con el art.

18 CE , y art. 11.1 de la LOPJ , y por conexión de antijuricidad de las diligencias derivadas (sic). 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo del art. 24.2 CE . 4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 CP . 5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos. 6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.2, ambos del Código Penal .



TERCERO.- Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación, interesando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.- A) El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Denuncia, en síntesis, el recurrente la infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, dado que, estando sobreseídas las actuaciones por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona, que fue el encargado de conocer originariamente el presente asunto, los agentes policiales solicitaron una entrada y registro al Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, pese a no ser el competente.

B) El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las cuestiones de competencia, con las que no deben confundirse, y puede quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente a la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre .

Hemos dicho que, en cualquier caso, no puede afirmarse la vulneración del derecho al Juez legalmente predeterminado ya que, como insistentemente viene diciendo tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional en situaciones semejantes, la mera discrepancia acerca de las normas de distribución de competencias entre órganos jurisdiccionales en ningún caso puede dar lugar al planteamiento de la vulneración del derecho al Juez legalmente predeterminado ( STS 753/2010, de 19 de julio ).

Asimismo, como señala la STS 400/2017, de 1 de junio, es reiterada la doctrina de esta Sala de lo Penal , según la cual la infracción de las normas de reparto no da lugar a la vulneración de este derecho fundamental, por cuanto son disposiciones de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, sino regular la distribución del trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional. De forma que sólo cuando fuesen arbitrariamente alteradas mediante cualquier maniobra para atribuir a un determinado juzgado el conocimiento de un concreto asunto por motivos espurios, podría plantearse la vulneración de tal derecho, generalmente asociada al abuso de jurisdicción e indefensión irreversible, no subsanable en fases procesales posteriores, del investigado, por lo que realmente se vulneraría no el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley sino el derecho al juez imparcial.

C) En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que, a raíz de una denuncia formulada por Jacinto , en fecha 6 de octubre de 2011, se inició investigación policial y posterior instrucción judicial contra el acusado, Francisco , entre otros. En el marco de dicha investigación se llevó a cabo entrada y registro en la vivienda sita en la Camí DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Montcada i Reixach; vivienda de la que disponía el acusado, que moraba en ella de forma intermitente, sin que conste que vivieran allí otras personas de forma permanente.

Dicha entrada fue autorizada por auto dictado en fecha 13 de octubre de 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona en funciones de guardia.

En dicho domicilio, el acusado tenía en una caja fuerte escondida en un altillo los siguientes efectos: -Una bolsa de plástico que contenía 144,88 gramos de cocaína, con una riqueza base de 10,1% y con una cantidad total de cocaína en base de 34,28 gramos.

-Una báscula de precisión con restos de cocaína.

-Una hoja de papel con anotaciones de nombres asociados a cantidades de dinero.

-Un carnet de controlador de acceso a nombre del acusado.

-Un recipiente con 12,05 gramos de lactosa, habitualmente empleado como adulterante de la cocaína.

En otras estancias de la casa se localizaron bolsas de plástico recortadas destinadas al envoltorio de dosis de droga y una botella que contenía 229,35 gramos de acetona, sustancia habitualmente utilizada como precursor en la fabricación de sustancias estupefacientes.

El acusado poseía la cocaína y resto de sustancias intervenidas en dicha vivienda con la finalidad de distribuirlas a terceros en el mercado ilícito, previo pesaje y dosificación. El precio de la cocaína en aquel momento era de 59,23 euros, por lo que el acusado podía haber obtenido la suma de 2.063,58 euros por su venta a terceros.

En el momento de su detención le fueron intervenidos 675 euros. No consta que dicho dinero fuera procedente de la venta ilícita de sustancias.

En la misma vivienda fue intervenida una escopeta de caza, marca Laurona con número de serie NUM006 calibrada para disparar cartuchos semimetálicos. Dicha arma había sido modificada en la culata y presentaba los cañones recortados. Su tenencia está reglamentariamente prohibida. Se encontraba en estado de abandono y oxidación, junto a otra chatarra. No ha resultado acreditado que dicha arma fuera del acusado.

La presente causa reviste una cierta complejidad dada la pluralidad de acusados y de diligencias practicadas. Sin embargo, tardó en instruirse únicamente un año y fue dictado auto de acomodación procedimental en fecha 25 de octubre de 2012. Desde esa fecha, ha sufrido diversas paralizaciones por causas no imputables al acusado. No se dictó auto de apertura de juicio oral hasta el 4 de noviembre de 2014. Desde entonces, se han tardado casi 4 años en celebrar el juicio oral.

Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la denuncia relativa a la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Así, como razona el Tribunal de instancia, en el oficio por el que los agentes policiales actuantes solicitan al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia la autorización de la diligencia referenciada, se deja constancia en su encabezamiento que la solicitud se realiza en relación con las Diligencias Previas nº 2871/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona. Solicitud de autorización de dicha diligencia al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia que, como añade la Sala de instancia, constituye una práctica habitual seguida en muchos partidos judiciales para garantizar así la celeridad en la respuesta jurisdiccional.

Asimismo, no consta que la solicitud de la diligencia referenciada fuera reiterativa de una anterior no atendida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona que, no obstante, en el auto de sobreseimiento provisional dictado el 11 de octubre de 2011 (dos días antes de tal solicitud) previene, en su parte dispositiva, que tal sobreseimiento provisional se acuerda 'sin perjuicio de su reapertura a la vista de futuro atestado ampliatorio tras los nuevos avances de la investigación policial'.

En cualquier caso, y como quedó anteriormente expuesto, la posible discrepancia o incluso infracción de las normas de reparto, en ningún caso es susceptible de alcanzar relevancia constitucional, sin que pueda advertirse en el presente supuesto arbitrariedad alguna tendente a manipular tales reglas para sustraer, indebida o injustificadamente, la competencia al órgano al que la Ley se la atribuye.

En atención a lo expuesto procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- A) El segundo motivo del recurso se formula por art. 852 LECrim : vulneración derecho fundamental art. 24.2 CE motivación suficiente del auto de entrada y registro en domicilio, folio 72 a 76, en relación con el art. 18 CE , y art. 11.1 de la LOPJ , y por conexión de antijuricidad de las diligencias derivadas (sic).

Pese al enunciado del mismo, el recurrente denuncia, en síntesis, la falta de motivación del auto por el que se acuerda la diligencia entrada y registro, al fundarse únicamente en un atestado policial ampliatorio instruido por una denuncia respecto a la que no se realizaron diligencias para su comprobación. Falta de motivación por la que interesa la nulidad de la diligencia practicada y de las diligencias derivadas, como consecuencia del artículo 11 LOPJ , por cuanto se produce una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

B) En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

C) Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la denuncia relativa a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Se advierte, como señala el Tribunal de instancia, que la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado fue acordada mediante auto de fecha 13 de octubre de 2011 , previa solicitud por oficio policial de la misma fecha, donde se expusieron múltiples indicios acreditativos de la comisión de hechos constitutivos de delitos contra la libertad, el patrimonio y el orden socioeconómico.

En concreto, en el referido auto se concretaron los siguientes indicios: -La declaración verosímil del perjudicado y denunciante, Jacinto , narrando los hechos. En el oficio policial se pone de manifiesto que el denunciante tuvo que entregarles a los acusados dos vehículos y dinero, que recibió amenazas explícitas de uso de armas y de esposas, así como de recibir un tiro en la rodilla, entre otras. Asimismo, en el relato se hace referencia a que les debía devolver un kilo de cocaína o pagar 85.000 euros. El denunciante refiere también a un secuestro durante meses.

-La existencia de elementos periféricos que otorgan credibilidad al relato del perjudicado en cuanto a la utilización por el imputado en los hechos de arma de fuego. Según se indica en el atestado, el imputado habría sido denunciado en los años 2008 y 2010 por análogos delitos y similar dinámica comisiva, como en este caso, con uso de arma de fuego corta.

-Reconocimiento fotográfico al ahora recurrente como el principal responsable de los delitos denunciados.

-La correspondencia entre el domicilio atribuido al acusado, y obtenido de la base de datos policial, con el lugar identificado por el denunciante como en el que estuvo retenido de forma inconsentida.

De conformidad con lo expuesto debe afirmarse que no nos hallamos ante simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas (tal y como afirma el recurrente), sino ante auténticos datos fácticos que permitieron al Juez de instrucción concluir de forma racional la suficiencia de las sospechas policiales, la necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por los agentes actuantes en relación con la gravedad de los hechos investigados justificativos de la restricción del derecho constitucional.

De igual modo, se advierte que el auto habilitante expuso de forma precisa la persona investigada (el recurrente) y la finalidad de la diligencia (consta expresamente en la parte dispositiva del auto la autorización para la búsqueda y ocupación, entre otros efectos, de sustancias prohibidas o estupefacientes, en consonancia con lo solicitado en el oficio policial, de lo que desprende la extensión de los delitos investigados al delito contra la salud pública). Por todo, en definitiva, debe afirmarse la regularidad de la resolución impugnada y, en particular, la suficiencia de los indicios antes referenciados.

En atención a lo expuesto procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- A) El tercer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo del art. 24.2 CE .

Pese al enunciado del motivo, el recurrente centra su denuncia en la insuficiencia probatoria existente para alcanzar un pronunciamiento condenatorio y, en consecuencia, para enervar la presunción de inocencia.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos, esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, y partiendo de la validez de la diligencia de entrada y registro practicada, según lo señalado en el segundo de los razonamientos jurídicos, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal ha valorado como prueba de cargo la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda sita en el Camí DIRECCION000 nº NUM000 , donde se encuentran, en una caja fuerte escondida en un altillo, 144,88 gramos de cocaína, una báscula de precisión con restos de cocaína, una hoja de papel con anotaciones de nombres asociados a cantidades de dinero, un carnet de controlador de acceso a nombre del acusado, un recipiente con 12,05 gramos de lactosa, así como en otras estancias de la casa, se localizan bolsas de plástico recortadas destinadas al envoltorio de dosis de droga y una botella que contenía 229,35 gramos de acetona. Domicilio del que disponía, de forma intermitente, el acusado como morada, aunque no lo fuera con exclusividad.

El Tribunal de instancia, también ha podido valorar las declaraciones de los Mozos de Escuadra que intervinieron en las diligencias de investigación, detención y entrada y registro practicada (funcionarios policiales NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 o NUM005 ); y conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Los agentes intervinientes señalan que al llegar al domicilio había varios perros sueltos que fueron encerrados por el acusado a su instancia, y que accedieron a la casa con las llaves que tenía el acusado entre sus efectos personales. Asimismo, sostienen la existencia en su interior de pertenencias personales; había fotografías del acusado con sus hijos, una habitación con aparatos para tatuar (afición o habilidad del acusado), varias habitaciones sucias pero otras ordenadas.

Declaraciones de los agentes intervinientes de las que el Tribunal de instancia colige que el acusado no se trataba solamente de un visitante de tal domicilio, como el mismo sostiene, sino que lo utilizaba de forma habitual (tenía allí enseres, fotos y ropa) y era su principal morador, aun cuando no descarta que otras personas vivieran también allí de forma esporádica.

En cuanto a la propiedad de la caja fuerte incautada en el domicilio y la cocaína encontrada en su interior, el Tribunal de instancia infiere su pertenencia al acusado del hecho de ser el principal morador de la vivienda, por los razonamientos anteriormente expuestos, así como por el hallazgo de un carnet de controlador de acceso a su nombre en el interior de la misma caja, lo que le relaciona de forma directa con ella y su contenido, pues como apunta la Sala carece de todo fundamento que alguien guarde efectos que considera de valor en una caja fuerte y en ella meta un carnet de controlador de acceso que no le pertenece.

Por último, y en cuanto a la sustancia incautada, la Audiencia contó con el Informe toxicológico, en el que consta analizado su peso neto, riqueza y precio.

En las actuaciones existe, pues, prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran el delito por el que ha sido condenado, teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente el contenido de la diligencia de entrada y registro, las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que participaron en las diligencias de investigación, así como el informe toxicológico; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- A) Se formaliza el cuarto motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 CP .

Pese al enunciado del mismo, de su lectura se evidencia una dualidad de reproches. Denuncia, en síntesis, el recurrente que se le condena como autor de un delito contra la salud pública, pese a que la sustancia intervenida no era de su propiedad ni tuvo posesión de la misma, y que no concurren los elementos objetivos y subjetivo del tipo. Asimismo, denuncia que se aplique el tipo básico del artículo 368 CP , y no, por el principio in dubio pro reo, el subtipo atenuado del apartado 2 del mismo artículo.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

En la STS 769/17, de 28 de noviembre , recodábamos que: 'La aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional.

(...) En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico (...) Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi ', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro.

En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre , aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito contra la salud pública por el que fue condenado, pero el éxito de su reproche está vinculado a la apreciación de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos rechazado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico tercero, a cuyos argumentos nos remitimos.

En todo caso, tampoco tiene razón el recurrente por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de ley prevista en el artículo 849.1º LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia que, en el presente caso, fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º CP , por cuanto, en aplicación de la jurisprudencia apuntada, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad con la intervención de 144,88 gramos de cocaína con una riqueza base de 10,1% y con una cantidad total de cocaína en base de 34,28 gramos, ni tampoco se han puesto de manifiesto circunstancias personales del recurrente que le hagan merecedor del trato dispensado en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal . Presupuestos cuya concurrencia ha de quedar expresamente acreditada y sin que sea posible su aplicación, como pretende el recurrente, como consecuencia del principio in dubio pro reo, máxime cuando el Tribunal de instancia no ha mostrado duda alguna sobre la concurrencia de los presupuestos que integran el tipo básico, en el que se subsumen los hechos declarados probados.

Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- A) El quinto de los motivos del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la apreciación de las pruebas.

Sostiene, en síntesis, que las premisas fácticas de las que parte el Tribunal de instancia para alcanzar su fallo condenatorio se demuestran erróneas a la vista de diversos documentos obrantes en las actuaciones y que sirven para acreditar su inocencia.

El recurrente en apoyo de su tesis enumera un conjunto heterogéneo de documentos tales como: i) carta de Everardo dirigida a la Juez de Instrucción; ii) antecedentes policiales de Felix ; iii) pasaporte y documento manuscrito localizados en la caja fuerte; iv) pericial caligráfica; v) auto de sobreseimiento provisional Juzgado de Instrucción nº 1, de 17 de octubre de 2011.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

C) El recurrente se limita a citar un conjunto heterogéneo de documentos, incluyendo pruebas personales y periciales, sin señalar dato alguno de los mismos del que se desprenda el error de hecho que se dice cometido, sino que entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente las pruebas que indican, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003 -, así como el atestado policial - cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003 -, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003 -. Tampoco las resoluciones judiciales que se citan gozan de la consideración de documento a efectos casacionales.

Por lo demás, en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa.

Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes que se citan al efecto.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento.

Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En definitiva, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de la práctica totalidad de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.- A) El sexto de los motivos del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.2, ambos del Código Penal .

Denuncia, en síntesis, el recurrente que debió aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya aplicada, si bien como muy cualificada, atendiendo a que las actuaciones se incoaron en fecha 6 de octubre de 2011, se dicta auto de acomodación procedimental el 25 de octubre de 2012, auto de apertura de juicio oral el 4 de noviembre de 2014 y se celebra el juicio oral en mayo de 2018. De modo que, entre el auto de procedimiento abreviado al auto de apertura de juicio oral transcurren más de 24 meses, y desde el auto de apertura de juicio oral hasta el juicio más de 40 meses, sin que ninguna intervención haya tenido en tales retrasos. Asimismo, denuncia la imposición de una pena de multa de 2.100 euros, superior al tanto del valor de la droga, cifrado en 2.063,58 euros, sin motivar la sentencia impugnada tal imposición redondeada al alza.

B) Respecto a la consideración como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho en STS 739/2016, de 5 de octubre , que ha de ser especialmente 'extraordinaria' o superlativa, pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada, siempre se requerirá un plazo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 abril ).

Por ello, para aplicarla con este carácter, esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente glamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente de sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 del 14 julio , 484/2012 de 12 junio , 474/2016 del 2 junio ). Como explica la STS 668/2016 de 21 julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio'.

La STS 318/2016 del 15 abril , insiste en que la apreciación como muy cualificada de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales . Y además procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada.

C) En el presente caso, la Sala de instancia, tras señalar en los hechos probados los hitos procesales que alcanzan relevancia en cuanto a los períodos de paralización de la causa, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, concluye la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª CP , atendida los periodos de paralización de carácter extraordinario e indebido no imputables al acusado, señalados en los hechos probados.

La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. El recurrente denuncia las paralizaciones comprendidas por período de algo más de dos años que transcurren entre el auto de procedimiento abreviado y el auto de apertura de juicio oral, así como por los casi cuatro años que transcurren entre el dictado de éste y la celebración del juicio oral.

Períodos de paralización denunciados en los que, no obstante, se advierte en el primero de ellos, la interposición de recurso de reforma y de apelación contra el auto de procedimiento abreviado, la petición por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 23 de septiembre de 2013, de la práctica de una diligencia complementaria, y se presentan las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 29 de abril de 2014, y por la acusación particular, mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2014; y, en el segundo de ellos, la presentación de los escritos de defensa el 15 de julio de 2015, el 24 de septiembre de 2015, el 22 de octubre de 2015 y el 22 de abril de 2016, la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento mediante Diligencia de Ordenación de 6 de junio de 2016, el auto de 12 de septiembre de 2016 por el que se admiten los oportunos medios de prueba, y señalamiento para la celebración del juicio oral, mediante Diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2016.

Períodos de paralización que han de considerarse, en todo caso, extraordinarios y no imputables al recurrente, lo que permite aplicar la atenuante simple de dilaciones indebidas. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, tales dilaciones no alcanzan la consideración de desmesura intolerable, ni tampoco siendo extraordinaria viene acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, más allá de la intranquilidad de la espera; presupuestos alternativamente exigidos por la doctrina de esta Sala, como ya quedó expuesto en el apartado precedente, para la apreciación de la circunstancia referenciada como muy cualificada.

D) Respecto al reproche relativo al déficits de motivación en cuanto al importe de la pena de multa impuesta, el mismo no puede ser acogido.

Esta Sala ha manifestado, en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

La Audiencia motiva la pena impuesta en el fundamento jurídico séptimo, en el que atiende, en primer término, a la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, lo que le obliga a moverse dentro de la mitad inferior del marco penológico.

Seguidamente, y tras degradar el marco penológico aplicable a la mitad inferior, impone las penas de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.100 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, y ello en atención a las circunstancias del caso, la cantidad de sustancia intervenida y el tiempo transcurrido desde los hechos. En tal caso, la multa no se considera desproporcionada ya que se impone casi en su mínimo legal (el tanto del valor de la droga).

Por ello, las penas impuestas resultan proporcionadas y se ajustan a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se hallan dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resultan adecuadas a la gravedad de los hechos anteriormente descritos, tal y como justifica convenientemente el Tribunal de instancia, sin que se aprecie, en ello, atisbo alguno de arbitrariedad.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.