Auto Penal Nº 58/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 101/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

AUTO: 00058/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

L255FE4E

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 662000

N.I.G.: 36038 37 2 2011 0500242

ROLLO: APELACION AUTOS 0000101 /2011

Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004827 /2010

RECURRENTE: Rebeca

Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Romeo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUTO Nº 58/2012

ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados

Dª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BRA (PONENTE)

En VIGO-PONTEVEDRA, a diez de Febrero de 2012

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa de referencia, el juzgado de Instrucción núm. 5 de Vigo determinó, mediante auto dictado el día 30 de noviembre de 2010, lo siguiente:

"NO ha lugar a la admisión a tramite de la querella formulada por la Procuradora Sra. Portabales Barros, en nombre y representación de Rebeca, contra Bartolomé por un delito de falso testimonio en grado de tentativa y se decreta el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución , la representación procesal de Dª Rebeca interpuso recurso de reforma, siendo éste desestimado por auto de fecha 17 de febrero de 2011, cuya parte dispositiva literalmente dice: " NO ha lugar a la reforma del Auto de fecha 30 de Noviembre de 2.010 por el que se dispuso que no había lugar a la admisión a tramite de la querella formulada por la misma, en nombre y representación de Rebeca, contra Bartolomé por un delito de falso testimonio en grado de tentativa y se decretó el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones."

TERCERO.- Posteriormente, la representación procesal de la Sra. Rebeca formuló recurso de apelación, y el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo , siendo remitidas las actuaciones a este Tribunal para su Resolución.

Expone el parecer de la Sala la Magistrada Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por auto de fecha 30 de noviembre de 2010 se acordó el sobreseimiento de la presente causa, ya que se decretó no haber lugar a la admisión a trámite de la querella formulada por la madre del menor (Sra. Rebeca ) contra el perito judicial (Sr. Bartolomé ) quien debe emitir un informe sobre dicho menor, el cual todavía no ha elaborado, dado que no haber podido examinar al menor que reside con la madre en Estados Unidos.

Contra dicho auto , la querellante formuló recurso de reforma , que fue rechazado por auto de 17 de febrero de 2011 , y, posteriormente , recurso de apelación, oponiéndose a ambos el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La recurrente, en primer lugar, invoca el principio del "ius ut procedatur". De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dicho principio no significa que quien se considere ofendido por un delito, ostente un Derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que implica obtener una resolución judicial razonada sobre las pretensiones deducidas (bien sea el sobreseimiento o directamente la no admisión a trámite de la querella).

En el presente caso, el auto que se impugna da cumplida respuesta a lo pretendido por la querellante , y proporciona sólidos fundamentos en torno a la decisión adoptada, por lo que se salvaguarda el derecho a la tutela judicial efectiva, no existiendo la menor vulneración del art. 24 de la C.E. .

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 313 de la LECr . no se admitirá la querella cuando los hechos en que se funde no revistan caracteres de delito. Precisamente, eso es lo que acontece en este supuesto, ya que los hechos que se denuncian no constituyen delito, y las "imputaciones" que se lanzan contra el querellado no cuentan con base probatoria.

La Sra. Rebeca, sin esperar a que el perito judicial haya dictado su informe ni haya realizado ante el juez una declaración, se precipita y entra a valorar de forma totalmente subjetiva el proceder hasta ahora del perito. La querellante achaca parcialidad en el perito , connivencia del mismo con terceras personas a fin de perjudicar a la apelante preconcebidamente, pero de tal conducta e intencionalidad no hay prueba alguna. Se acusa al perito de falso testimonio, cuando lo cierto es que no ha prEstado ningún testimonio, por lo cual mal puede calificarse de veraz o de falso. Siendo así, se desconoce cual va a ser el contenido de su futuro "testimonio", y cualquier observación al respecto en este momento no puede concebirse como "tentativa", sino que entra de lleno en el plano de las elucubraciones o conjeturas.

Por consiguiente, es imposible hablar de un delito de falso testimonio en grado de tentativa. Es más, no hay el menor indicio de que haya incurrido en ilícito penal de ningún tipo.

Si una vez emitido el informe por dicho perito judicial , la Sra. Rebeca no estuviese de acuerdo con lo expresado en él, podrá rebatirlo. Incluso si considerase que la actuación del perito hubiese sido en algún extremo ilícita, podrá denunciarlo, pero siempre en ese otro estadio procesal. Lo que no procede es que lo realice ahora por vía de querella, toda vez que no se cumplen los requisitos que permitan calificar los hechos como presunto delito de falso testimonio.

CUARTO.- Alega la apelante que la jueza ya practicó diligencias, y cita la declaración de la querellante. Ya explica el auto de 17 de febrero de 2011 que cuando la querellante tuvo que ratificar la querella, por no haber aportado poder especial, se recogió en ese mismo acto las manifestaciones que aquella tuvo a bien realizar. Se comprueba que efectivamente así fue , pues en el tomo I, en el que sería folio 63 -ya que no está numerado-, inmediatamente a continuación de la ratificación de la querellante, consta que ésta "quiere manifestar", es decir, que lleva a cabo esas manifestaciones de "motu propio" , y a preguntas de su letrado, sin que la jueza le haga pregunta alguna ni desarrolle la menor actividad. En absoluto asumió la Juzgadora el papel de instructora, simplemente permitió a la querellante que redundase en lo expresado en su escrito (querella).

También dice la apelante que la jueza no admitió la querella, pese a que ya practicó algún juicio de valor cuando dijo: "En cuanto a la afirmación de que el perito había decidido aconsejar al Juzgado de Familia la conveniencia del reinicio de la relación paterno filial y que propondría otorgar visitas supervisadas en el Centro Aloumiño, efectivamente puede resultar poco profesional o cuando menos atrevido...", lo que -según la Sra. Rebeca - se contradice con que no hay indicios suficientes. Expresar que una concreta afirmación que la querellante atribuye al perito -según la versión que ella proporciona- puede ser "atrevida o poco profesional", no es indicio ni significa el reconocimiento de ilícito penal alguno. Es un simple comentario referido al grado de profesionalidad; no implica que aquella manifestación del perito -aunque sea poco profesional- tenga relevancia penal, ni mucho menos que se le esté reconociendo por la Juzgadora semejante trascendencia. Considera la recurrente que hay infracción del art. 460 del CP . Este precepto dice: "Cuando el testigo, perito o intérprete , sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos , será castigado..." Se observa, pues, que dicho precepto no es aplicable ni guarda relación con el caso que nos ocupa.

A entender de la apelante, la Juzgadora ha contravenido lo que establece la sentencia del T.S. de 13-mayo-93 , que señala que el juez no ha de entrar en contacto con ningún medio de prueba ni diligencia , pues para apreciar si el hecho es o no delictivo ha de estarse a las alegaciones y no a las pruebas. En rigor, dicha Sentencia dice: "Ni siquiera tiene que examinar los documentos...", es decir, no prohibe que lo haga. Habrá casos donde los hechos en sí mismos que se denuncian no constituyen delito, y habrá casos donde el juez se verá obligado a examinar los "documentos", a "ojear" las pruebas que se aportan en apoyo de la querella, para comprobar si existe un mínimo de base objetiva para sustentar las acusaciones que en ella se vierten.

Pues bien , a las alegaciones o manifestaciones de la Sra. Rebeca ha Estado la jueza, que clara y expresamente ha apreciado que no hay indicio de criminalidad alguno en la conducta del perito. Así, la querellante reprocha al perito que no quiera entrevistarse con el médico (Dr. Gervasio ) que atendió al menor. Corresponde al perito judicial decidir si considera oportuno hablar o no con dicho profesional; y si cree que es suficiente con estudiar el informe del mismo y no precisa contactar con él, está en su Derecho. Nadie puede obligarle a ello, de igual modo que tampoco cabe darle instrucciones sobre cómo y de qué manera debe llevar a cabo su trabajo. Por otra parte, también la querellante le acusa de actuar con parcialidad y bajo la influencia de terceros , pero tales afirmaciones -repetimos- están completamente huérfanas de prueba.

QUINTO.- En consecuencia, se desestima el recurso de apelación formulado por Dª Rebeca, y se confirma en su integridad el auto de 30 de noviembre de 2010 .

Las costas han de ser declaradas de oficio, de conformidad con lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto , vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda ,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rebeca contra el auto dictado el día 30 de noviembre de 2010 por el juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo, en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 4827/2010, que se confirma en su integridad. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la L.O.P.J . , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Expídase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta sección.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.