Auto Penal Nº 58/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

A U T O nº 58
MAGISTRADO INSTRUCTOR D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO
Granada, a veintidós de julio de dos mil quince.
Diligencias Previas 1/2014
Vistas las precedentes actuaciones.

Antecedentes

Primero.- Las precedentes Diligencias fueron incoadas por auto de esta Sala de fecha 28 de noviembre de 2014 , a virtud de querella interpuesta por la representación procesal de Doña Araceli por hechos que se atribuían a Doña Edurne , diputada del Parlamento de Andalucía y por tanto aforada ante esta Sala, y que se decían constitutivos de un delito de calumnias.

Se han personado en las presentes actuaciones en legal forma, además del Ministerio Fiscal y la querellante, Doña Edurne como imputada.

Se han practicado diligencias de carácter documental y se ha recibido declaración a Doña Edurne en calidad de imputada con fecha 22 de junio de 2015.

Segundo .- Practicadas todas las actuaciones instructoras que se han reputado necesarias, y oídas las alegaciones de querellada y querellante en sus respectivos escritos de 24 de junio y 17 de julio, aparece de las mismas lo siguiente: I. Sobre la intervención de Doña Araceli en los expedientes de concesión de subvenciones a las empresas de su cuñado D. Julio y su hija.

a) Doña Araceli fue nombrada el 31 mayo 2011 Directora General de Formación, Autónomos y Programas para el Empleo, de la Consejería de Empleo. Dicha Dirección General era la competente para la tramitación y concesión de determinadas subvenciones solicitadas por Don Julio , cuñado de la Sra. Araceli , y por Doña Palmira , hija del anterior, o por sociedades en las que uno u otra tenían intereses.

b) En atención a ello, Doña Araceli dirigió con fecha 6 de junio un escrito de solicitud de abstención en 'los procedimientos que tengan o puedan tener como personas interesadas a D. Julio y Doña Palmira '.

c) Dicha solicitud fue estimada por resolución de fecha 7 de noviembre de 2011 del Director Gerente del Servicio Andaluz de Empleo (folio 28 de las actuaciones), dando lugar a la Orden de 8 de noviembre de 2011, del Consejero de Empleo, por la que se avocaban las competencias ' en relación con el procedimiento y resolución de las solicitudes presentadas por Don Julio y Doña Palmira , y se delegaban en la persona titular de la Dirección-Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo (folio 29). No se ha aportado la publicación en el BOJA de dicha Orden.

d) En los referidos expedientes no consta ninguna intervención de la Sra. Araceli , y las resoluciones de concesión vienen firmadas, en efecto, por el Director-Gerente del Servicio Andaluz de Empleo, ' por delegación ', si bien las resoluciones por las que se hacían públicas (a través del Boletín Oficial de la Junta de Andalucía) las relaciones de subvenciones concedidas sí venían firmadas por la Sra. Araceli en su condición de Directora General.

e) Como consecuencia de la modificación de competencias operada en virtud del Decreto-Ley 4/2013, de 2 de abril, que traspasaba las competencias en materia de formación profesional para el empleo a la Consejería de Educación, la Sra. Araceli fue adscrita, como Directora General de Formación Profesional para el Empleo, a la Consejería de Educación.

f) Con fecha 15 de mayo de 2013 la Sra. Araceli solicitó informe a la Asesoría Jurídica de la Consejería de Educación sobre la concurrencia y alcance de causa de abstención por parentesco, y antes de la emisión de dicho informe, con fecha 27 de mayo de 2013, en atención a la ' extrema urgencia existente para la tramitación de algunos de los expedientes ' en los que la Sra. Araceli consideraba que concurría dicha causa de abstención, solicitó al Secretario General de Formación Profesional y Educación Permanente que se tuviera por comunicada su intención de abstenerse en la tramitación de ' cualquier procedimiento administrativo (...) en los que estén como interesados D. Julio y Doña Palmira '. (folios 217 y ss.) g) Dicha solicitud dio lugar a la Resolución del Secretario General de Formación Profesional y Educación Permanente, de 18 de junio de 2013, por la que se acepta la abstención de Doña Araceli en dichos expedientes, especificándose que dicha abstención afectaría a los procedimientos de gestión y justificación de las subvenciones, así como a los de reintegro y procedimiento sancionador que pudieran derivarse de los mismos (folio 221). Dicha resolución fue publicada en el BOJA de 18 de julio de 2013 (folio 36).

h) En octubre de 2013 Doña Araceli dimitió de su cargo de Directora General.

II. Sobre las manifestaciones proferidas por la querellada Dña Edurne a los medios de comunicación.

i) Entre las fechas 1 de julio de 2013 y el mes de enero de 2014, Doña Edurne realizó reiteradas manifestaciones ante los medios de comunicación en las que afirmaba de manera inequívoca que en su calidad de Directora General de Formación Profesional había firmado determinadas resoluciones de concesión de ayudas al entramado asociativo de D. Julio y su hija, siendo cuñada de la misma, lo que calificaba como ' política de familia ' y ' tráfico de coincidencias indecente e inmoral en la gestión de los fondos de formación ' (folios 40, 45, 47, 49, 51 y 52, 54, 56 y 57, 62, 65 y 72), llegando a calificar al Sr. Julio como ' patriarca de la familia '. El contenido de tales manifestaciones no dejaba lugar a dudas: se estaba trasladando a la opinión pública el hecho de que Doña Araceli había intervenido en el ejercicio de su cargo público para beneficiar a su cuñado y a la hija de éste.

j) Una vez que se publicó en el BOJA la Orden de 18 de junio de 2013, de avocación de las competencias de Doña Araceli en relación con los expedientes en los que estaba interesado D. Julio y su hija, la Sra.

Edurne manifestó que ello no era sino una confirmación de sus denuncias sobre la ' política de familia' que se había seguido en la concesión de las subvenciones de formación (folios 49, 56 y 57).

Fundamentos

Primero .- Las manifestaciones proferidas ante los medios de comunicación por la diptuada Dña Edurne relativas a la participación o intervención de Doña Araceli en su calidad de Directora General de Formación, en los expedientes de concesión de subvenciones al entramado de empresas de su cuñado Don Julio y su hija, no responden a la realidad , puesto que queda constancia en las actuaciones de manera inequívoca que tanto en el seno de la Consejería de Empleo como de la Consejería de Educación, la Sra.

Araceli promovió por propia iniciativa su abstención en la tramitación de todos los expedientes en los que Don Julio y su hija aparecían como interesados, abstención que fue aceptada por la Administración dando lugar a las Órdenes de avocación y delegación de competencias de 8 de noviembre de 2011, de la Consejería de Empleo (cuya publicación no consta), y de 18 de junio de 2013, de la Consejería de Educación (publicada en el BOJA el día 18 de julio de 2013), sin que conste más intervención de la querellante en los referidos expedientes que la firma de las resoluciones por las que se ordenaba publicar en el BOJA la relación de subvenciones concedidas.

Así, los hechos atribuidos públicamente por Dña Edurne a Dña Araceli son objetivamente inexactos , y las valoraciones efectuadas sobre la base de los mismos, al denunciar que se trata del favorecimiento desde un cargo público a un miembro de su familia, son objetivamente difamatorias , en el sentido de dañar injustamente la consideración pública de la Sra. Araceli , quien actuó correctamente al promover su abstención.

Segundo .- Tales manifestaciones son, sin embargo, excusables , en función de la información de la que disponía la Sra. Edurne , y de la diligencia empleada en su comprobación.

En efecto, es importante considerar los siguientes aspectos, algunos de los cuales fueron convincentemente subrayados por la Sra. Edurne en su declaración como imputada: a) Que las resoluciones publicadas en el BOJA sobre la relación de subvenciones concedidas en el marco del programa de Formación venían firmadas por la Sra. Araceli . Es claro que esto no comporta una infracción de su deber de abstención (sería absurdo forzar a que las subvenciones concedidas a la familia Julio Palmira o sus empresas fuesen publicadas aparte por resolución dictada por otra autoridad), pero sí genera, para quien no tiene conocimiento de la abstención promovida por la Sra. Araceli , la apariencia de que la Directora General que firma la resolución publicada, y que ostenta las competencias para la tramitación de los expedientes, ha intervenido en ellos, lo que justifica la alarma sobre la posible existencia de una connivencia familiar reprobable para quien, desde la oposición, tiene la función de controlar el buen funcionamiento de la Administración; b) Que no existiendo dato público alguno por virtud del cual la Sra. Edurne pudiera conocer la primera avocación de competencias en el ámbito de la Consejería de Empleo (Orden de 8 de noviembre de 2011), la publicación en el BOJA de la segunda avocación (motivada por el hecho no fácilmente advertible de su necesidad como consecuencia del traspaso de competencias y adscripción a otra Consejería) permite fundadamente concluir que hasta esa (segunda) avocación, la Sra. Araceli venía interviniendo en los expedientes ya tramitados, muchos de los cuales concluyeron con concesión de importantes subvenciones al Sr. Julio e hija. Ya se ha explicado que esta conclusión es errónea, pero ahora se trata de razonar la excusabilidad del error en que incurrió; c) Muy particularmente, debe también considerarse que no consta ninguna rectificación por parte de la Administración andaluza ni de la Sra. Araceli , que pudiera haber llegado a conocimiento de Doña Edurne , de la primera abstención y avocación de competencias, por lo que ésta pudo actuar razonablemente en la convicción de que sus denuncias se correspondían con la realidad d) Junto a ello, ha de repararse también que en la resolución de 18 de junio de 2013, publicada en el BOE de 18 de julio de 2013, no se hace referencia alguna a que la avocación que se ordenaba viniera motivada por la abstención voluntariamente promovida por la propia Sra. Araceli . Analizado el expediente aportado a estas diligencias por la querellante se ha comprobado tal extremo, pero el dato no era cognoscible por la querellada. De ahí que, de nuevo, la apariencia permitiese justificar la opinión de la Sra. Edurne de que tal avocación (que confundió con una 'revocación') no era sino la corroboración de lo por ella denunciado pocos días antes.

e) Los expedientes administrativos consultados por Dña Edurne en el ejercicio de su función de control parlamentario aparecen, en efecto, firmados por persona distinta a Dña Araceli , pero ese dato puede pasar desapercibido, particularmente en la medida en que en tales expedientes no se hace mención expresa y comprensible de que la Directora General se ha abstenido (más bien, en los antecedentes, se señalaba a la persona titular de la Dirección General de Formación como la competente) por lo que, aunque una máxima diligencia en la averiguación de los hechos podría haber disipado el error, no deja de ser un error excusable en función del estándar normal de diligencia exigible según las circunstancias expuestas. Dicho de otro modo: era más fácil para la Sra. Araceli rectificar las inexactas manifestaciones publicadas con una nota aclaratoria o con el tempestivo ejercicio del derecho de rectificación, que para la Sra. Edurne concluir que la Directora General competente y firmante de las resoluciones por las que se daba publicidad a la relación de concesiones se había abstenido en su tramitación.

f) No consta, por tanto, que antes del acto de conciliación previo a la querella la Sra. Edurne tuviera conocimiento efectivo de datos que le indujeran a concluir que Dña Araceli se había abstenido en todos los expedientes de subvenciones de los que resultó beneficiario el Sr. Julio o su hija, y más bien la apariencia era indicativa de su intervención. Y ha quedado acreditado que a partir de ese momento (la conciliación), la Sra. Edurne no ha reiterado en ninguna ocasión su denuncia contra Dña Araceli . Cierto es que tampoco las ha rectificado, y que algunos de sus compañeros de partido han continuado con las injustas denuncias públicas, pero esto último no puede hacerse valer penalmente contra la imputada, que sólo ha de responder de sus propias manifestaciones.

Tercero .- En consecuencia, se trata de manifestaciones objetivamente erróneas y difamatorias, pero subjetivamente disculpables, por lo que no se da el elemento de desprecio de la verdad ni de mentira consciente exigido para la comisión de un delito de calumnias e injurias, lo que comporta el sobreseimiento libre de la imputada y el archivo de las presentes diligencias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, el Iltmo Sr.

Magistrado Instructor

Fallo

Que por no ser los hechos constitutivos de delito procede el sobreseimiento libre de la imputada Dña Edurne de los delitos de calumnias e injurias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Así por este auto, frente al que cabe recurso de reforma y de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, lo pronuncia, manda y firma el Iltmo Sr. Magistrado Instructor, Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.-