Auto Penal Nº 583/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10993/2006 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª en autos nº Rollo de Sala 79/06, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 29/06 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, se dictó Sentencia de fecha 6 de julio del 2006, en la que se condenó a Ramón y Pedro Antonio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia en ambos casos de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión, multa de 73.16 euros, con un día de responsabilidad especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se les condena asimismo al abono de las costas procesales por mitad e iguales partes.

La pena de prisión será sustituida por la de expulsión del territorio nacional por plazo de 10 años, a contar desde la fecha en que se materialice la misma., al tratarse de extranjeros no residentes legalmente en España, llevándose a efecto una vez sea firme la presente resolución, y sin que sea de aplicación lo dispuesto en los arts. 80, 87 y 88 del C.P .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Pedro Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Espallargas Carbo, en base a los siguientes motivos: El primer motivo que formula el recurrente se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 18.2 de la Constitución Española. El segundo motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y aplicación indebida del art. 368 del Código penal .

Y contra dicha sentencia también, se interpuso recurso de casación por Ramón , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Alonso Martínez Alcañiz, en base a los siguientes motivos: El primer motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.1 de la Constitución española cuando establece el derecho a la tutela judicial efectiva. El segundo motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia. El tercer motivo se ampara en el nº3 del art. 851 de la L.E.Crim . por no haber resuelto la sentencia de instancia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa. El cuarto motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción de los arts. 569 y siguientes de la L.E.Crim.. El quinto motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 del Código penal .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

RECURSO DE Pedro Antonio

PRIMERO.- El primer motivo que formula el recurrente se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 18.2 dela Constitución Española .

A) Alega el recurrente que los agentes de la policía municipal que realizaron su detención lo hicieron en el interior de su domicilio tras registrar el mismo sin el consentimiento de su titular ni autorización judicial, por lo que la diligencia es nula.

B) La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo:

a) El art. 18.2 de la CE . permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorización judicial.

b) Las normas de la LECrim. exigen que la autorización judicial se plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim .) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación, según previene el art. 546 de la citada Ley .

c) La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos creditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean. (STS 6-11-2002 )

C) La legalidad de la diligencia de entrada y registro se aborda en la sentencia en el fundamento primero. En dicho fundamento se señala que la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados se practicó en virtud de la autorización judicial dada por el juez instructor y debidamente motivada. Por otro lado a la diligencia asistió el secretario judicial que levantó la correspondiente acta. El punto objeto de discusión viene dado por la ocupación en poder del hoy recurrente de los cinco envoltorios con cocaína que llevaba en su mano, intervención que aduce se produjo en el interior del domicilio con anterioridad a que se dictara el auto autorizando la entrada y registro.

En este sentido la sentencia señala que si bien los acusados declaran que dicha intervención se produjo en el interior del domicilio, los agentes de la policía que llevaron a cabo declaran que se produjo en el exterior ofreciendo una versión coherente, verosímil carente de contradicciones y que se corresponde con lo relatado en el atestado. Así los agentes declaran que la detención del otro acusado se produjo cuando después de abrir la puerta estaba en el descansillo, así como que el hoy recurrente que estaba detrás hizo ademán de introducirse en la casa, lo que fue evitado por uno de los agentes que lo agarró del brazo, siendo detenido entonces y ocupándole las bolsitas de cocaína en la mano sin que ninguno de los policías entrara en el domicilio hasta que no tuvieron el oportuno mandamiento judicial.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española y aplicación indebida del art. 368 del Código penal .

A) Alega el recurrente que no hay prueba de cargo suficiente para incriminarle por el delito por el que ha sido condenado, ya que poseía la droga que le fue intervenida para destinarla a su propio consumo.

B) El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 C.E .), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim ., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica. (STS 27-5-2005 )

C) El tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria en primer lugar el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados en el que se intervinieron en la habitación del otro acusado 10,232 gramos de heroína con una riqueza del 1,6%, cinta aislante negra, 6 billetes de 50 euros y 2 de 20 euros. En la habitación ocupada por el ahora recurrente se intervinieron diversos recortes y cinta aislante negra, así como 1900 euros en una maleta, 195 euros en una bandolera y 322 euros más. En un cubo de basura en la cocina se intervinieron más recortes circulares de plástico. El otro acusado arrojó por la ventana una bolsa negra en cuyo interior había una zapatilla con 292,7 gramos de heroína con una riqueza del 0,5%.

Por otro lado los agentes de la policía relataron como pudieron observar que el otro acusado entregaba a un tercero en envoltorio que este arrojó al suelo al percatarse de la presencia policial y que resultó contener 0,255 gramos de cocaína con una riqueza del 32,5%. Poco después al ahora recurrente se le intervinieron en la mano cuando fue detenido por los agentes cinco envoltorios con un total de 1,697 gramos de cocaína con una riqueza del 32,5%.

El hecho de que al hoy recurrente se le interviniera la única cocaína que existía en el domicilio, envuelta y con una riqueza idénticas a la cocaína que el otro acusado entregó a un tercero, la existencia en el domicilio de útiles para la distribución de la droga, y la carencia de medios lícitos de vida que justifiquen la tenencia del dinero intervenido, permiten inferir al tribunal de instancia que el hoy recurrente participaba en el delito contra la salud pública.

A tenor de lo expuesto, la conclusión incriminatoria sentada por el tribunal de instancia resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

RECURSO DE Ramón

TERCERO.- Comenzamos a examinar en primer lugar el pretendido vicio formal siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la L.E.Crim .

El motivo aducido por quebrantamiento de forma se ampara en el nº 3 del art. 851 de la L.E.Crim . por no haber resuelto la sentencia de instancia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.

A) Alega el recurrente que respecto a la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción como muy cualificada, no se han ofrecido las razones y motivos de su desestimación.

B) Para que pueda prosperar el vicio de incongruencia denunciado es necesario que la parte haya propuesto en tiempo y forma (generalmente en el escrito de calificación provisional que haya sido después elevado a definitivo) una pretensión jurídica, no se trata por tanto de cuestiones de hecho, que tenga influencia en la calificación jurídica, y respecto de la que el Tribunal de instancia no haya consignado respuesta alguna, desconociéndola o ignorándola, o bien cuando la misma tampoco pueda ser deducida de otras cuestiones resueltas que sean absolutamente incompatibles con la pretensión deducida, y que tampoco pueda ser subsanada por el Tribunal de casación por haber sido planteada como cuestión de fondo en otro de los motivos del recurso. (STS 4-12-2002 )

C) La lectura de la sentencia de instancia pone de manifiesto que en relación con la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad basada en la adicción a las drogas de los recurrentes se ofrece un pronunciamiento expreso en el fundamento cuarto de la sentencia en el que se valora la prueba existente al respecto. Con base en la prueba pericial practicada la sala a quo considera de apreciación de la atenuante del art. 21.2 del Código penal , lo que supone un pronunciamiento concreto sobre la cuestión y que supone un rechazo a la apreciación de la eximente incompleta.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

CUARTO.- El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Alega el recurrente que la Sala sentenciadora no ofrece motivación acerca de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y que la diligencia de entrada y registro se practicó estando el hoy recurrente detenido sin asistencia de letrado.

B) El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos es uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a todas las personas (v. art. 24.1 C.E .), y que, cuando de personas acusadas se trata, se integra por una serie de derechos y garantías recogidas fundamentalmente en el art. 24.2 de la propia Constitución (derecho a un Juez imparcial predeterminado en la Ley, derecho de defensa y de asistencia letrada, derecho a ser informado oportunamente de la acusación formulada, derecho a un proceso público, sin dilaciones y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, así como a la presunción de inocencia). Cumplidas tales exigencias, la tutela judicial efectiva se concreta en la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho que dé adecuada respuesta a las pretensiones de las partes, en forma suficientemente motivada (art. 120.3 C.E .). (STS 11-1-2002 )

C) La lectura de la sentencia pone de manifiesto que el juzgador de instancia se pronunció de forma expresa y suficiente sobre la legalidad del registro practicado. Así en el fundamento primero de la resolución se señala, como ya se vió en el primero de los motivos aducidos por el anterior recurrente, que el registro se practicó en virtud de la resolución del juez instructor y estuvo en su práctica el secretario judicial que levantó el acta correspondiente remitiéndonos a lo ya expuesto sobre la intervención en poder del otro acusado de los cinco envoltorios con cocaína.

En relación con la asistencia de letrado a la diligencia, debe señalarse que la misma no era necesaria ya que aunque se encontraba detenido la diligencia se practicó en virtud del mandamiento judicial y no por el consentimiento del titular del domicilio. En este sentido la doctrina de esta Sala señala que el art. 520 de la LECr ., que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, para la que lo que se exige es la presencia del interesado, que, en el presente caso, sí tuvo lugar. (STS 14-11-2003 )

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

QUINTO.- El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

A) Alega el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho fundamental invocado.

B) Debemos reproducir en este lugar la doctrina jurisprudencial expuesta en el recurso formulado por el anterior recurrente cuando invocaba el mismo derecho fundamental, así como las consideraciones y extremos allí señaladas debiendo añadirse que además de lo ya dicho acerca de la entrega a un tercero de cocaína, la tenencia de útiles para la distribución y el hecho de intentar deshacerse de una considerable cantidad de heroína en la habitación del acusado se intervinieron otros 10,232 gramos de heroína con una pureza del 1,6%.

En consecuencia la conclusión incriminatoria sentada por el tribunal de instancia resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

SEXTO.- El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción de los arts. 569 y siguientes de la L.E.Crim .

A) Alega el recurrente que ha quedado acreditado por las declaraciones de los acusados y de los agentes de la policía que conocían la presencia policial y a pesar de ello fueron requeridos para que abrieran la puerta y al serles requerida su documentación fueron detenidos a la fuerza en el descansillo para posteriormente solicitarse la entrada y registro sin presencia de sus letrados.

Las cuestiones que plantea el recurrente en este último motivo ya han sido examinadas y resueltas en motivos anteriores, por lo que a lo expuesto nos remitimos para evitar reiteraciones.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

SÉPTIMO.- El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 del Código penal por inaplicación de la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las drogas en su consideración de muy cualificada.

A) Alega el recurrente que de la prueba practicada se colige su grave dependencia a las drogas.

B) Reiteradamente hemos dicho que el motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim permite la verificación por parte del Tribunal de casación de la interpretación y aplicación correcta de los preceptos sustantivos procedentes a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Asimismo hemos recordado que las alegaciones realizadas por esta vía de impugnación en contradicción con el hecho probado constituyen una causa de inadmisión del motivo que en este trámite procesal conducen a su desestimación. (STS 17-9-2004 )

C) El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que el hoy recurrente era consumidor habitual de heroína y cocaína teniendo mermadas sus facultades volitivas por dicha circunstancia en relación con los actos relacionados con la adquisición de droga y dinero para su obtención.

A tenor de lo relatado en el factum de la sentencia la aplicación de la atenuante simple resulta correcta, pues se señala que el acusado tenía afectada su facultad volitiva en relación con los actos necesarios para la obtención de droga, sin que se relate que estos efectos alcanzaban una especial intensidad, por lo que no procede la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.