Auto Penal Nº 583/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 309/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 309/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 398/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).
ILMOS/AS. SRS/AS MAGISTRADOS/AS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00583/2018
En Burgos, a cinco de Julio del año dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador Dº Marcos María Arnaiz de Ugarte en nombre y representación de Pedro Francisco se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 15 de Febrero de 2.018 por el que se acuerda continuar la tramitación de las presentes diligencias previas según lo dispuesto en el Capítulo IV Título II del Libro IV de la L.E.Cr., respecto de Pedro Francisco por un presunto delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 8 de Marzo de 2.018. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), en las Diligencias Previas nº 398/17. Alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Conforme al artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente', (delitos castigados con penas privativas de libertad no superiores a nueve años, o bien de otra naturaleza...); y el art. 780.1 de dicha Ley Procesal señala que 'si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo (preparación del juicio oral en el procedimiento abreviado), en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas...'.

Resolución que ha sido adoptada en la presente causa, por el Auto ahora recurrido de fecha 15 de Febrero de 2.018 posteriormente ratificado por Auto de fecha 8 de Marzo de 2.018 al desestimarse el previo recurso de Reforma interpuesto por el recurrente.

Pero con las que discrepa la parte recurrente, con referencia entre sus alegaciones, que los hechos denunciados no pueden encuadrarse ni tan siquiera indiciariamente en un supuesto delito contra la salud pública, al basarse la resolución recurrida tan solo en el acta de recepción del área de sanidad de la delegación del Gobierno de Burgos, sobre la aprehensión de una determinada cantidad de cannabis, (no en bolsas sino en distintos lugares de la vivienda), sosteniendo que entregado voluntariamente por el mismo, por cuanto nunca ocultó su adicción; y el valor del mercado de la misma (pero que no quiere decir que se vendiera, sino que se poseía). Mientras que se sostiene que la Juzgadora obvia el resto de las pruebas practicadas que fundamentan el sobreseimiento, así: la documentación acompañada (desmintiendo las valoraciones y conjeturas del atestado); las declaraciones de todos los testigos (desmintiendo las declaraciones del atestado); no se ha valorado dado que aún no se ha emitido el informe del Médico Forense, (sobre el carácter de consumidor del recurrente y las sustancias que consume); sin constar tampoco el informe de la Guardia Civil sobre los antecedentes que constan en el atestado del recurrente. Ni se ha valorado el informe analítico que determina el peso seco de las sustancias. Sin que el mero consumo de droga sea infracción penal, ni la conducta consistente en la adquisición de droga por varias personas en común para su consumo conjunto e inmediato. Pretendiéndose el sobreseimiento libre de las actuaciones, o subsidiariamente se practiquen y valoren las pruebas aceptadas y no practicadas, y en su caso no valoradas.

Ante tales alegaciones se debe tener en cuenta lo declarado por esta Sala de forma reiterada sobre que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efecto de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión.

Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y especifica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.

Y en este sentido el Tribunal Supremo (S de 2-7-1999 ), acogiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que cuestiona (se está refiriendo al auto de continuación por la tramitación por el procedimiento abreviado) no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento abreviado en la fase intermedia.

De modo que, por lo que se refiere al presente caso, de lo actuado, se desprende con respecto al recurrente la concurrencia de indicios racionales de criminalidad en relación con la comisión, sin perjuicio de una ulterior calificación jurídica, de un presunto delito contra la salud pública. Puesto que, sin pretender prejuzgar en este momento procesal los hechos que en su día serán objeto de enjuiciamiento, una vez efectuado el examen de las actuaciones, se considera que en esta fase del procedimiento es suficiente con la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la implicación, y el Auto de procedimiento abreviado dictado en fecha 15 de Febrero de 2.018, no prejuzgan la culpabilidad del ahora recurrente, ni excluye su inocencia. Cuando de lo actuado, si se desprenden indicios suficientes sobre la posible comisión de dicho delito, y procediendo por ello proseguir la tramitación de la causa.

Toda vez que, esta Sala de apelación, en su facultad revisora, debe analizar si existen indicios suficientes para abrir el procedimiento abreviado, y de las diligencias practicadas, se desprenden sin embargo y sin perjuicio de lo que se determine en el Juicio Oral, indicios racionales que aconsejan ser enjuiciados en la fase del plenario. Lo que tiene lugar, a través del ATESTADO elaborado en relación con el recurrente (alias Cerilla ), a quien se señala como pregunto vendedor de cocaína adquirida en Bilbao, utilizando para ello el vehículo Golf matrícula ....FKY , así como sin ejercer ninguna actividad laboral, y quien fue sometido a vigilancia policial, con controles establecidos en las inmediaciones de su domicilio sito en Plaza de la Constitución nº 1, travesía de la carretera BU-130 en la localidad de La Horra (Burgos). Indicándose como resultado de tales investigaciones, que a dicho domicilio acuden numerosas personas, accediendo al interior, permaneciendo escaso periodo de tiempo (con comprobaciones por parte del mismo, al salir dichas personas de su casa, que no hay nadie por las cercanías, y preguntando por la localidad sobre la pertenencia de algunos turismos estacionados de los que desconocía de quienes eran); también se indica que el mismo se desplazaba con su vehículo a distintos locales de ocio de Roa, permaneciendo escaso periodo de tiempo, incluso sin tomar consumición alguna, entablando conversaciones con diversas personas durante un corto periodo de tiempo.

Y, con identificación en el atestado a varias personas de las que acudían al citado domicilio, ( Jose Pedro ; Jose Miguel ; Jose Pablo ; Silvio ; y Carlos Antonio ), así como añadiéndose que el mismo solía comprar amoniaco no perfumado (producto del que se reseña que suele utilizarse para adulterar la cocaína). Por lo que se solicitó mandamiento de entrada y registro en su domicilio, (acontecimiento nº 6).

Dictándose el correspondiente Auto en fecha 11 de Agosto de 2.017, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), acontecimiento nº 7. Llevándose a cabo la diligencia de entrada y registro, con el resultado reflejado en el correspondiente acta, (obrante en el acontecimiento nº 13); y en el atestado del acontecimiento nº 21, reseñándose entre lo aprehendido, la cantidad de 4.460 € (distribuido en billetes: 27 de 100 €, 23 de 50 €, 30 de 20 € y 1 de 10 €); junto con 1.045 gramos brutos de una supuesta de la que se indica ser supuestamente marihuana, señalándose una valoración de 1.461'95 €; 13 gramos brutos de cocaína, señalándose una valoración de 768'17 €; 23 gramos brutos de hachís, valorándose en 134'78 €; 1'5 gramos de metanfetamina, valorado en 9'31 €.

En relación con lo cual, consta en el acontecimiento nº 95, el acta de recepción de las distintas cantidades de sustancias estupefacientes en la dependencia de sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Burgos, junto con el informe analítico de tales sustancias tóxicas, así como acontecimiento nº 122; y en el acontecimiento nº 109 el informe técnico de valoración de las mismas.

Mientras que, en relación con lo cual, el investigado y ahora recurrente Pedro Francisco , tras su detención, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, sostuvo que las sustancias encontradas en su vivienda eran para su consumo, (gramo y medio de cocaína al día; marihuana 4 ó 5 gramos; y el hachís depende de la cocaína que tome), siendo consumidor habitual de estas tres sustancias desde hace 20 años (sin consumir anfetamina por lo que esta sustancia no puede haberse encontrado en su casa). En cuanto a la báscula localizada alega que es para comprobar que el peso que le dan es el correcto; el importe de más 4.000 € procede de su trabajo en el campo, llevando 4 ó 5 años trabajando ocasionalmente para Jenaro , vecino de Anguix, (sin contrato y con dinero en mano), sin querer contrato y teniendo el dinero en casa por una deuda con la Agencia Tributaria. En cuanto a los mecheros que también había en su casa, dijo que es debido a que cuando se gastan no los tira; siendo amigos la gente que entra en su casa; el amoniaco lo emplea para limpiarla (al igual que el agua fuerte), no para adulterar la cocaína, Negando haber vendido sustancias estupefacientes, sosteniendo que tan solo consume, (acontecimiento nº 20).

Con aportación, entre otra prueba documental, de su hoja de vida laboral (acontecimiento nº 29); así como prestando declaraciones testificales: .- Dionisio refiriendo ser amigo de Pedro Francisco de toda la vida, yendo a casa de éste, para tomarse una cerveza y fumar algún porro, pero sin comprárselo a él, sino que lo lleva de caso. Desconociendo si vende, en ocasiones cuando va hay alguna persona más consumiendo. Y, para evitar que la gente le vea entrar a casa de Pedro Francisco , éste sale a ver si hay alguien, puesto que enfrente hay una terraza de un bar, (acontecimiento nº 62).

.- Jose Pedro dijo ser amigo del investigado, en ocasiones va a su casa a tomar unas cervezas y a fumar unos porros (suele ir una o tres veces por semana), no consume cocaína, Pedro Francisco no le vende la droga, a veces hay más gente allí del pueblo pero no pregunta si están consumiendo allí. Pedro Francisco es consumidor, nunca le ha visto vender en los bares de Roa, (acontecimiento nº 63).

.- Jenaro indicó ser empresario agrícola y Pedro Francisco le echa una mano de vez en cuando; en el año 2017 no ha trabajado nada más que cuatro días. Igualmente, con referencia a que le pagó una moto por 2.700 euros (se lo entregó en mano en el mes de Julio, al igual que 1.500 € de atrasos del año 2.015 y 2.016, pero sin poder concretar a que se debían o a qué periodos concretos de trabajo.), sin tener contrato ni transferencia, porque es una moto de competición y no la necesita. Y, en ocasiones ha ido a casa de Pedro Francisco , donde ha consumido algún porro pero que no se lo compra a él, (acontecimiento nº 64).

.- Romulo manifestó que suele ir a casa de Pedro Francisco una vez a la semana para tomar una cerveza y fumar algún porro, pero no se lo compra a él, lo lleva de casa. En alguna ocasión hay algún amigo más consumiendo y en otras ocasiones no. Cuando va a su casa, le pide que salga para ver si está su suegro enfrente porque no quiere que se entere su mujer que ha ido allí a consumir. Pedro Francisco es consumidor pero no vende droga, (acontecimiento nº 65).

.- Silvio refirió que va casi todos los días a casa de Pedro Francisco porque son amigos y a veces consume allí hachís y marihuana y en alguna ocasión cocaína, no se lo compra a Pedro Francisco , se lo lleva comprado de casa, y en alguna ocasión hay otros amigos consumiendo en la vivienda. Pedro Francisco trabaja ocasionalmente en labores del campo o en bodegas, también a veces echa una mano a su hermano fontanero, pero suele trabajar habitualmente para Jenaro quien le suele pagar en efectivo ya que Pedro Francisco tiene embargadas las cuentas. Cree que le ha vendido a Jenaro una moto, y la casa donde vive Pedro Francisco es de su familia. Siendo éste consumidor pero no vende droga, (acontecimiento nº 66).

.- Carlos Antonio que es amigo de Pedro Francisco desde hace unos años, yendo dos o tres fines de semana al mes a su casa donde consume cocaína, no se la compra a él, la lleva ya comprada. Pedro Francisco trabaja puntualmente en las viñas, no sabe si Pedro Francisco ha sido denunciado en otras ocasiones por delitos contra la seguridad pública, y la casa donde vive es de la familia, no ha estado en ninguna otra casa que no sea la de Roa. Pedro Francisco es consumidor y no le ha visto nunca vender droga, (acontecimiento nº 67).

.- Jose Pablo dijo que no va nunca a casa de Pedro Francisco , teniendo el declarante el bar en el centro cívico de Roa y le ve cuando va un lunes al mes, antes iba más y nunca le ha visto vender allí droga, (acontecimiento nº 68).

.- Conrado dijo ser dueño o gerente del bar mírame y metal, del que Pedro Francisco es cliente, pude ir dos días seguidos y luego pasar cinco sin que pase por el bar, nunca le ha visto vender ningún tipo de sustancias estupefacientes en el bar, (acontecimiento nº 79).

.- Jose Miguel Pedro Francisco es cliente habitual del bar, sin haberle visto vender ninguna sustancia, (acontecimiento nº 80).

Junto a ello consta el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en relación con el resultado del análisis del cabello del recurrente, con el resultado de consumo repetido de cocaína y cannabis en los 6-7 meses anteriores al corte del cabello, (acontecimiento nº 83; en relación en con el informe médico forense del acontecimiento nº 90).

Ante todo lo cual, según se hizo constar anteriormente, en este momento procesal si se determina la existencia de indicios sobre la autoría del recurrente en los hechos presuntamente delictivos por los que se siguen las presentes actuaciones, aunque teniendo en cuenta e insistiendo en que se está hablando de indicios y no de pruebas en sentido estricto, las cuales habrán de practicarse, en su caso en el acto del juicio oral, por el órgano judicial encargado de ello. Mientras que en esta fase del proceso en la que nos encontramos no es necesario que de lo actuado se deduzca, con la certeza que se exige para dictar una sentencia condenatoria, la realidad del delito o delitos y su participación en él del imputado o imputados, sino que ello corresponde a la fase de juicio oral, bastando ahora con la existencia de indicios racionales al respecto. Los cuales se desprender de las actuaciones policiales, cuyos resultados se reflejan en el atestado y junto con el resultado de la diligencias de entrada y registro en su domicilio. Sin que, tales indicios puedan considerarse desvirtuados en este momento procesal con base en la prueba documental aportada a las actuaciones por la parte recurrente y en las declaraciones testificales reseñados, (muchos de ellos amigos del mismo), en los que esta parte apoya su línea de defensa en relación a su condición de consumidor y por ello que las sustancias intervenidas en su domicilio lo eran para el autoconsumo. Sino que deberá ser, en su caso, tras la práctica de la prueba en el acto de juicio, tanto de cargo como de descargo, con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, cuando por el Juzgador se determine la entidad y prevalencia de uno u otro tipo de pruebas, a fin de dar veracidad bien al resultado de las investigaciones policiales, o a las versiones exculpatorias del acusado con el apoyo de tales testigos junto con prueba documental; y, donde en todo caso la parte ahora recurrente deberá de hacer valer todas las puntualizaciones que con finalidad exculpatoria estime necesarias, y proponer las pruebas con las que apoyar su línea de defensa, a las que se hace mención en el escrito de recurso, (como el oficio a la Guardia Civil para informe sobre sus antecedentes de aprehensión se drogas; informe médico forense para acreditar el consumo de sustancias estupefacientes por parte del recurrente; y que se considere el informe ampliatorio de la Subdelegación de Gobierno - acontecimiento nº 122).

Pero sin que hasta ahora quepa hablar de quebranto alguno de la presunción de inocencia, ni de ningún otro derecho fundamental recogido en los arts. 24 y 25 de la Constitución Española , puesto que ello solo puede tener lugar con el dictado de una sentencia de condena. No admitiéndose, por lo tanto, la pretensión principal de sobreseimiento, previsto para el supuesto de ausencia total de indicios sobre la comisión de un hecho delictivo, lo cual, por lo expuesto anteriormente no se produce en este supuesto con respecto al ahora recurrente.

A lo que se añade, en relación con la petición formulada con carácter subsidiario, sobre la práctica de pruebas solicitadas y admitidas y la valoración de otras que ya se han llevado a cabo, (ya reseñadas).

Como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 8-3-02 , establece que ' El derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del mismo derecho de defensa pero no es ilimitado como ningún otro. No existe un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001 ). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94 ).

En consecuencia, en el presente caso, las diligencias de prueba a las que se hace mención por la parte recurrente, se han de poner en relación con las otras que ya han tenido lugar en las presentes actuaciones y a las cuales se ha hecho expresa referencia con anterioridad, lo cual, lleva a esta Sala a concluir en este momento procesal que aquellas diligencias pendientes de practica o de valoración en lo que respecta a la resolución recurrida, en modo alguno se estiman relevantes, ni permitiría descartar los indicios que existen en relación con el recurrente, a fin de poder avalar sin duda alguna su postura exculpatoria, según se pretende por el mismo. Cuando, además, el no llevarse a cabo en fase de instrucción dichas diligencias no implica indefensión alguna, ni se estiman útiles para la finalidad que se pretende en este momento procesal, concretamente, en relación con la determinación de indicios sobre la presunta autoría del recurrente en relación con los presuntos hechos delictivos cuya comisión de le imputa, puesto que puedan ser solicitadas de nuevo, y para el supuesto de que se estimen pertinentes, ser practicadas en el acto de juicio.

En consecuencia, todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de Apelación, y a la integra confirmación de las resoluciones recurridas.



SEGUNDO .- Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuestos con carácter subsidiario, por representación de Pedro Francisco contra el Auto de fecha 15 de Febrero de 2.018 por el que se acuerda continuar la tramitación de las presentes diligencias previas según lo dispuesto en el Capítulo IV Título II del Libro IV de la L.E.Cr., respecto de Pedro Francisco por un presunto delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 8 de Marzo de 2.018. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), en las Diligencias Previas nº 398/17, y CONFIRMAR las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.