Auto Penal Nº 584/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 691/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46235-41-2-2019-0000157
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 000691/2020- OT -
Dimana del Diligencias Previas [DIP] Nº 000081/2019
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
AUTO Nº 584/20
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE -ponente-
Magistrados/as
Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
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En Valencia a diecisiete de junio de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 se tramitaron Diligencias Previas [DIP] con el Nº 000081/2019, dictándose en fecha 29 de enero de 2020 auto que desestimó el recurso de reforma interpuesto por el Procurador D. ADRIA PEREZ-SERRANO MARTINEZ en nombre y representación de Dª. Milagrosa contra el auto de sobreseimiento provisional dictado el 11 de septiembre de 2019.

Esa misma representación procesal interpuso recurso de apelación contra el auto de 29 de enero de 2020.



SEGUNDO.- Admitido el recurso a trámite, se puso la causa de manifiesto a las demás partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por un plazo común de cinco días para que pudiesen alegar por escrito dentro de dicho plazo lo que estimasen conveniente y para que presentasen los documentos justificativos de sus pretensiones. Transcurrido dicho plazo, en el que el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos al/la Magistrado/a Ponente, D/ña. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, para que expresase el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la acusación particular la decisión de sobreseimiento provisional adoptada por la Juez de Instrucción en relación a los hechos objeto de la querella que interpuso el 10 de enero de 2019. En ella se efectuaba un relato de operaciones económicas efectuadas por el querellado desde el 7 de mayo de 2008 -solicitud de ampliación de préstamo hipotecario hasta un total de 370.000 euros (el importe de la ampliación de préstamo ascendió a 210.000 euros) -, junio de 2009 (constitución de la mercantil DIRECCION001 ), venta de local de la querellante a favor de tercero (26 de agosto de 2011), recepción de cantidades en cuenta de DIRECCION001 transferidas por el adquirente del citado local (por importe total de 115.811 euros, efectuadas en diversas transferencias entre marzo y julio de 2011), formalización de dos préstamos en noviembre de 2011 por importe de 307.000 euros y compra de dos locales por importe de 255.000 euros; venta de inmueble por importe de 68.000 euros en fecha 6 de marzo de 2013; ampliación y novación de préstamo hipotecario por importe de 400.000 euros.

Según se señala en la querella, el querellado - Basilio - no habría dado explicaciones a la querellante - Milagrosa - de las operaciones efectuadas por él, ni del destino dado a las cantidades obtenidas mediante las operaciones de venta o a las cantidades recibidas en calidad de préstamo. Asimismo, se señala que el señor Basilio no ha dado explicaciones ni información sobre la actividad por él desarrollada como Administrador Unico de DIRECCION001 .

La última operación detallada en la querella es la modificación de la escritura de préstamo hipotecario para conseguir prolongar el plazo de amortización.

A criterio de la parte querellante, el investigado habría cometido conductas constitutivas de delitos de estafa y apropiación indebida en su modalidad de administración desleal. Se señala que el señor Basilio habría conseguido que la señora Milagrosa otorgara las escrituras en las que fue interviniendo -de compra, de venta, de préstamo, de ampliación y/o novación de préstamos hipotecarios -. Se afirma en la querella que los inmuebles adquiridos -bien de la querellante, bien de ambos- se habrían utilizado como garantía de la obtención de préstamos de cuyo importe se habría apoderado el señor Basilio para su uso exclusivo. Así mismo, habría incurrido en delito de administración desleal al haber dispuesto del dinero obtenido en el desarrollo de la actividad de DIRECCION001 -de la que querellante y querellado eran accionistas - en su propio beneficio. Para todo ello, se relata en la querella, el querellado se habría aprovechado de los problemas de salud que sufrían tanto la querellante, como la madre de ésta (de la que, se afirma en la querella, cuidó la señora Milagrosa hasta que su madre falleció).

Se admite en la querella que querellante y querellado iniciaron una relación afectiva en el año 1998 y que dicha relación se mantuvo hasta finales de 2011. En la querella se afirma que la relación afectiva 'estaba quebrada desde finales de 2011', si bien cuando se hace referencia a la última ampliación de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2011, se relata que la querellante firmó documentos relacionados con dicha operación 'en el lecho de la cama'.

Se afirma en la querella que la querellante ha venido pidiendo explicaciones al señor Basilio desde 2012 -una vez producida la ruptura de la relación por falta de confianza-.

En la querella también se hace referencia, sin concretar, a que la querellante habría sufrido frecuentes amenazas de muerte e insinuaciones, así como la habría coaccionado impidiéndole la explotación del negocio de hostelería que anteriormente regentaba. Para la investigación de tales hechos el Juzgado de Instrucción acordó en providencia de 30 de mayo de 2019 deducir testimonio de particulares para que conociera de tales hechos el Juzgado de Violencia contra la Mujer de DIRECCION000 .



SEGUNDO.- En la fase de instrucción -iniciada por auto de 23 de febrero de 2019 y finalizada con el auto de sobreseimiento provisional de 11 de septiembre de 2019-, se practicaron las siguientes diligencias: aparte de la ratificación de la querella por parte de la señora Milagrosa - 11 de abril de 2019 - y de la comparecencia de 8 de julio de 2019 para manifestar que retiraba la petición de adopción de medidas de alejamiento en la presente causa -sin perjuicio de que pudiera solicitarlas en el procedimiento que se siguiera ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer de DIRECCION000 -, la declaración testifical de Miguel - que como director de la sucursal del BBVA en DIRECCION002 dijo haber hablado con la querellante cuando se produjeron impagos de los préstamos hipotecarios y que ésta no habló de que los desconociera o no los hubiera suscrito -, la del hijo de querellante y querellado, Basilio -que ningún dato aportó que avalara la existencia de conductas delictivas por parte de su padre- y la declaración como investigado del señor Basilio -esas tres declaraciones se prestaron el 23 de abril de 2019 -, que ofreció su versión sobre el motivo de las operaciones y el destino dado al dinero obtenido con préstamos, ventas y desarrollo de la actividad mercantil.



TERCERO.- Tanto con el escrito de querella como en escritos posteriores, la acusación particular ha solicitado la práctica de diligencias de investigación destinadas a aportar cuentas anuales de los últimos siete años de DIRECCION001 , información sobre la deuda de DIRECCION001 con la Tesorería General de la Seguridad Social y con la AEAT, movimientos bancarios durante los últimos siete años de la cuenta de DIRECCION001 en el BBVA y contabilidad de DIRECCION001 durante los últimos siete años, así como la práctica de la testifical de los apoderados del BBVA que intervinieron en el otorgamiento de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2013. El auto de sobreseimiento provisional se dictó sin que la Juez de Instrucción se pronunciara sobre la práctica de dichas diligencias.



CUARTO.- El auto de sobreseimiento provisional de 11 de septiembre de 2019 afirma que no cabe sostener la existencia de indicios racionales de criminalidad cuando el director de la sucursal del BBVA de DIRECCION002 , Miguel manifestó que del trato mantenido con la querellante no desprendía que ignorara la existencia de los préstamos o que no hubiera intervenido en ellos. Igualmente señala dicho auto que el investigado dio en su declaración como investigado, explicación de las operaciones realizadas.

Posteriormente, en el auto de 29 de enero de 2020 se añadió que no se practicaron las diligencias solicitadas por la parte por no haberse considerado indispensables para poder averiguar si existían indicios de criminalidad y, además, apuntó a la concurrencia de una causa de exención de responsabilidad criminal por haberse producido los hechos constante matrimonio.



QUINTO.- En el recurso de apelación se considera infringido el art. 311 de la L.e.crim, por no haberse practicado diligencias de investigación y, entre ellas, el registro de la inmobiliaria DIRECCION001 , que solicitó con la querella y reiteró posteriormente, para evitar la destrucción de pruebas.

Asimismo se mantiene que las diligencias practicadas no permiten cuestionar la tesis incriminatoria, conforme a la cuál, el investigado se habría aprovechado de la depresión que sufría la querellante para disponer de los importes de los préstamos hipotecarios de los que querellante y querellado eran prestatarios, sin informar a la querellante del destino dado a los mismos.

Asimismo, señala que el auto recurrido infringe el art. 641 L.e.crim por cuanto, a su entender, hay elementos suficientes como para considerar que el investigado, en su calidad de Administrador de la sociedad DIRECCION001 , no se ha comportado como un administrador leal, no ha presentado cuentas en el Registro Mercantil, no ha presentado libros de contabilidad. Por todo ello, considera que la decisión de sobreseimiento es inmotivada y es lesiva para su derecho a obtener tutela judicial efectiva.

Por último señala que el auto de 29 de enero de 2020 yerra al citar el art. 22.8 del Código Penal como justificación normativa de la exención de responsabilidad criminal. En todo caso, alega que el querellante y el querellado no han estado casados y que los hechos se produjeron cuando la relación de pareja estaba totalmente rota.



SEXTO.- Debemos recordar que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ).

De igual modo, si admitida a trámite y practicadas diligencias de investigación imprescindibles para poder esclarecer la sostenibilidad de la tesis incriminatoria, las mismas revelan la improsperabilidad de la sostenibilidad de una hipótesis delictual para explicar los hechos objeto de la querella, la decisión sobreseedora, apoyada en tales fundamentos, es una decisión que no lesiona el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva.

Venimos sosteniendo en supuestos en los que se recurren decisiones sobreseedoras que si los elementos fácticos incorporados a las actuaciones carecen de un evidente e insubsanable déficit de potencialidad probatoria plena, finalizada la instrucción, no habiéndose recabado por la acusación un mayor esfuerzo instructor, la decisión procedente es el sobreseimiento de la causa.

Por lo demás, la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la LECrim - SSTC 31/96, 41/97, 232/98, 254/2007, 26/2018 -. De lo anterior se extrae como conclusión que la compatibilidad entre el derecho de acción y la terminación anticipada del proceso dependerá, en buena medida, que el juez justifique adecuadamente las razones normativas sobre las que funda su decisión. El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatur y, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2, ó 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4). Al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en las libertades del imputado (hoy, investigado) y en el núcleo de sus derechos fundamentales. El particular no ostenta ningún derecho a castigar: por disposición de la Ley, puede ejercitar la acción penal y obtener una respuesta jurídicamente fundada; pero carece, desde la perspectiva constitucional, de interés legítimo en la imposición del castigo, ya que el ius puniendi es de exclusiva titularidad estatal - STC 26/2018-.

Hay que tomar, además, en consideración que la imputación constituye, además de sus efectos defensivos, una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

Es por todo ello que el juez de instrucción, como recuerda de forma admonitiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 41/98, 87/2001) debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación no sometiendo al proceso penal a ninguna persona sino hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. Insistimos, la imputación solo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendi del Estado.

SÉPTIMO.- En el presente caso nos encontramos con que las diligencias practicadas eran adecuadas para la averiguación de la posible ignorancia de la querellante en la finalidad perseguida por el investigado al tiempo de los diversos negocios jurídicos detallados en la querella -otorgamientos de escrituras de préstamo, de compra y de venta de inmuebles, de constitución de garantías hipotecarias sobre bienes comunes..- . Las practicadas no avalan dicha tesis y no se propusieron diligencias adicionales que pudieran aportar información al respecto.

Es más, el relato de hechos de la querella, no concreta circunstancias en las que se produjeron las distintas operaciones y de cuya corroboración cupiera desprender que el investigado pudiera haber inducido a la querellante a algún tipo de error, mediante engaño, que provocara que otorgara negocios jurídicos ignorante de la finalidad perseguida por el querellado. De igual modo, no consta que perjuicio concreto se habría producido como consecuencia de los hechos, ni que relación causal podría existir entre el perjuicio genérico -situación de endeudamiento derivada de la condición de prestataria - y eventuales engaños -no concretados-.

En cuanto a la pretendida administración desleal, se contienen afirmaciones en el escrito de querella sobre la falta de información en la que el querellado habría mantenido a la querellante y sobre el posible destino del dinero obtenido con préstamos y con la actividad de DIRECCION001 , sin que a la hipótesis incriminatoria se le acompañe de otros elementos que la sospecha de la parte -no consta que hayan existido requerimientos para dación de cuentas, acceso a la contabilidad de la sociedad, solicitud de convocatoria de Juntas Ordinarias....etcétera -. En todo caso, lo que es objeto de la querella es el conjunto de operaciones a las que se ha hecho mención anteriormente: operaciones económicas efectuadas por el querellado el 7 de mayo de 2008 -solicitud de ampliación de préstamo hipotecario hasta un total de 370.000 euros (el importe de la ampliación de préstamo ascendió a 210.000 euros) -, junio de 2009 (constitución de la mercantil DIRECCION001 ), venta de local de la querellante a favor de tercero (26 de agosto de 2011), recepción de cantidades en cuenta de DIRECCION001 transferidas por el adquirente del citado local (por importe total de 115.811 euros, efectuadas en diversas transferencias entre marzo y julio de 2011), formalización de dos préstamos en noviembre de 2011 por importe de 307.000 euros y compra de dos locales por importe de 255.000 euros; venta de inmueble por importe de 68.000 euros en fecha 6 de marzo de 2013; ampliación y novación de préstamo hipotecario por importe de 400.000 euros el 11 de abril de 2013.

Tales hechos no pueden ser objeto de investigación por delito por el mero hecho de que la parte acusadora alegue que ignoraba lo que pretendía el querellado y que éste no le ha dado información sobre el destino del dinero obtenido -sin que las diligencias practicadas lo avalen y sin que ofrezca o proponga diligencias que permitan corrobrarlo -.

Pero, es más, del propio relato de la querella se desprende que, al menos los hechos acaecidos hasta noviembre de 2011 tuvieron lugar mientras la relación de pareja aún existía. De hecho, el investigado señaló que la relación sentimental o de pareja se rompió dos años antes de que prestara declaración -ésta tuvo lugar el 23 de abril de 2019 -.

Por lo tanto, de los hechos relatados en la querella, de ser cierto lo afirmado en ella, habrían tenido lugar constante la relación análoga a la matrimonial, todos los hechos a excepción de la venta del inmueble de 6 de marzo de 2013 y la escritura otorgada el 11 de abril de 2013. Por tanto, bien todos los hechos investigados -conforme a lo manifestado por el querellado-, bien todos a excepción de estos dos últimos -conforme a la versión de la querella-, estarían cubiertos por la exención de responsabilidad criminal del art. 268 del Código Penal.

La Jurisprudencia señala que la razón de ser de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal -v. STS 445/2013 de 28 de junio, que cita las STS 618/2010 y la 412/2013 - 'se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre ...'.

El TS, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 1 de marzo de 2005 acordó que 'a los efectos del art. 268 CP , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'. Dicho acuerdo fue aplicado en la STS nº 91/2005 , en la que se argumentaba que ' Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito '.

Ahora bien, el TS ha rechazado aplicar la excusa absolutoria cuando está ausente el carácter estable de la relación. Asi, por ejemplo, dijo en el ATS 772/2016 de 21 de abril: 'Además de no existir convivencia entre el acusado y Rosa , extremo que reconocen ambos, el acusado mantenía su vínculo matrimonial; y reconoció en el acto del juicio que seguía viviendo con su ex mujer, al haberse propuesto mantener ese 'status' hasta que su hijo menor alcanzase la mayoría de edad'. (...) no puede apreciarse la excusa absolutoria del art. 268 CP . No consta que la relación entre el acusado y Rosa estuviera dotada de los elementos de permanencia, estabilidad y afecto requeridos en el precepto, como se evidencia por el hecho de continuar el acusado conviviendo con su mujer, de la que no se divorció; cesando la convivencia con ella dos años después a los hechos'.

En el presente caso no se ha cuestionado la existencia de relación análoga a la matrimonial; en la querella, se habla del querellado como marido de la querellante y sólo se hace referencia a que la relación afectiva estaba quebrada desde finales de 2011 -no que existiera separación de hecho -, o a que el investigado era 'ex -pareja' de la querellante ya en el año 2012...

Por tanto, aún en el caso de que cupiera sostener que la relación de pareja se había roto a finales de 2011, sólo quedarían fuera del ámbito de la exención del art. 268 del Código Penal los hechos acaecidos en marzo y abril de 2013 -venta de inmueble por importe de 68.000 euros en fecha 6 de marzo de 2013; ampliación y novación de préstamo hipotecario por importe de 400.000 euros el 11 de abril de 2013-; hechos de los que ni siquiera consta un relato que detalle en qué podrían dicha venta y la citada ampliación y novación hipotecaria, ser negocios jurídicos criminalizados, más aún cuando ni consta que la querellante actuara ignorante de lo que firmaba, ni consta que el querellado actuara ocultando lo que pretendía o lo que hizo con el dinero que pudiera obtenerse con la venta o con la ampliación y novación del préstamo hipotecario.

Cierto es que el relato de hechos de la querella pudiera permitir sostener que al momento de los hechos pudiera haber aprovechado el querellado una situación de vulnerabilidad en que pudiera encontrarse la querellante como consecuencia de la depresión que alegaba padecer; a partir de la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, se excepcionaron de la aplicación de la exención del art. 268 CP aquéllos supuestos en que concurriera vulnerabilidad de la víctima, ya fuera por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad. Sin embargo, antes de dicha reforma -que entró en vigor el 1 de julio de 2015 - los únicos supuestos en que cabía eludir la aplicación de la exención de responsabilidad criminal por parentesco en delitos patrimoniales eran aquéllos en que concurriera violencia o intimidación. Por lo tanto, en el presente caso, la exención de responsabilidad es apreciable, conforme al relato de la querella, a todos los hechos acaecidos hasta noviembre de 2011.

OCTAVO.- Con la información aportada en fase de instrucción no cabe sostener, con visos de prosperabilidad, una imputación por delito contra el investigado; ni para los hechos anteriores a noviembre de 2011 -afectos por la exención del art. 268 CP - ni para los posteriores. Pero es que, además, debe tenerse en cuenta que la fase de instrucción no podría prolongarse, no podría extenderse en el tiempo. Incoado el procedimiento el 23 de febrero de 2019, cuando se dictó el auto de sobreseimiento provisional -11 de septiembre de 2019-, ya habían transcurrido los seis meses de plazo ordinario para la instrucción, sin que se hubiera acordado la prórroga de dicho plazo - arts. 324.1, 2 y 4 L.e.crim .-. Por lo tanto, a lo anteriormente expuesto -ausencia de indicios racionales de criminalidad, hechos acaecidos en su mayoría, sino todos, constante relación análoga a la matrimonial que provoca la apreciación de una eximente de responsabilidad criminal - se suma la imposibilidad legal de ampliar la fase de instrucción y, por tanto, la imposibilidad de practicar con otras diligencias la investigación.

Por todo ello, no cabe sino la íntegra desestimación del recurso analizado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ADRIA PEREZ-SERRANO MARTINEZ en nombre y representación de Dª. Milagrosa , contra el auto de 29 de enero de 2020.



SEGUNDO: CONFIRMAR la resolución a que se contrae el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.