Auto Penal Nº 585/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 388/2018 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 388-2018

DP 793/2016

Juzgado de Instrucción num 33 Barcelona

A U T O Nº 585/2021

Iltmos/Ilma. Sres /Sra.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

D. JAVIER LANZOS SANZ

Barcelona, a 13.10.2021

Resolvemos el recurso directo de apelación interpuesto por la representación y defensa de Aida suplicando la revocación del Auto de 19 de febrero de 2018 que acordaba el sobreseimiento provisional de las diligencias por resultar no debidamente justificada la perpetración del delito,recurso al que se opone el Ministerio Fiscal y la representación de la investigada Amalia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se recurre en apelación por Aida el Auto dictado el 19 de febrero de 2018 auto que acordaba el sobreseimiento provisional de las diligencias por resultar no debidamente justificada la perpetración del delito.

Hace referencia el Auto apelado en sus antecedentes de hecho a que las diligencias se incoaron en virtud de una denuncia presentada por Aida contra Amalia a la que se le imputaba la presunta comisión de un delito de revelación de secretos.

Habiéndose incoado diligencias previas ,ratificándose la denunciante el 25/10/2016, habiéndose practicado la declaración del denunciada 23/11/16, la reclamación de información al Hospital del Valle de Hebrón, la testifical de Begoña y de Bienvenido el 18.1.2017 y la unión de más documental.

Dictándose Auto declarando compleja la causa y ordenando la prórroga de la instrucción en dieciocho meses en fecha 22.12.2018 desde la incoación de 26.7.2016 .

Presentando la defensa el 24 de febrero del 17 un escrito en el que pedía el sobreseimiento libre o subsidiariamente provisional, y otro más tarde el 14 de marzo de 17 reiterando la anterior petición y efectuando nuevas alegaciones , la acusación particular presenta un escrito de 11/10/17 interesando que se dictara un auto de transformación de las diligencias en abreviado, quedando entonces para resolver.

El Auto razona que todo trae causa de la denuncia ya citada por la presunta comisión de un delito de revelación de secretos al haber, supuestamente, accedido de manera ilícita y sin causa que lo justifique la denunciada al historial clínico de la denunciante en once ocasiones ,entre mayo y octubre de 2014 y en enero de 2015 desde algún terminal informático de las dependencias del Hospital del valle de Hebrón donde ambas partes trabajaban como enfermeras, concretamente en el servicio HG planta ocho de quirófano

Estos accesos ilícitos a la historia médica confidencial de la denunciante se habrían producido las siguientes fechas:

4 de mayo de 2014 a las 14.08.20

4 de mayo de 2014 a las 14.17.18

30 de mayo de 2014 a las 15.19. 20

2 de junio de 2015 a las 11.37.51

29 de junio de 2014 a las 9.36.07

24 de agosto de 2014 a las 11.35.10

7 de septiembre de 2014 a las 10.48.42

21 de octubre de 2014 a las 8.28.20

14 de enero de 2015 a las 12.46.28

14 de enero de 2015 a las 12.55.15

26 de enero de 2015 a las 8.40.07

Señala el auto que las diligencias previas han sido agotadas sin que quepa apreciar la existencia de diligencias de investigación de interés otras.

Añadió en su fundamentación que la denunciante considera que se ha cometido el delito expresado porque entiende que basta para la acreditación de que la denunciada habría accedido a su historia clínica la comprobación de los datos facilitados por el propio hospital del Valle Hebrón en los que entiende consta la realidad de los accesos informáticos antes citados ,y que revelan que, para la verificación de los mismos, es una clave de acceso de la denunciada la usada , lo que resulta asimismo del expediente con resultado sancionador incoado por la Agencia catalana de protección de datos respecto del referido hospital

Por el contrario ,dice el auto, la denunciada ,aunque es cierto que sabe que en los accesos consta ella misma como persona que los efectúa ,niega haberlos realizado asegurando que sólo conocía a la denunciante como compañera de trabajo, que no tenía ningún conflicto con la misma, que ni siquiera motivo de enemistad alguna con aquella pues ,incluso al iniciar su baja, su puesto fue cubierto por una suplente por lo que nada le afectaba en su desempeño profesional la baja de la Sra Aida. Asimismo expone en su descargo una situación en la que describe muy gráficamente, que el ordenador está en el quirófano en que trabajaba y necesariamente está obligada a abrir la sesión cada mañana de trabajo ,y una vez abierta cualquiera de los de los otros enfermeros o enfermeras o suplentes que trabajen en el mismo pueden acceder sin problemas pues la sesión no se cierra para su uso.

Tal aseveración, dice el auto ,queda corroborada por la declaración testifical de la Sra. Begoña a los folios 117 y 118 que manifiesta que ni siquiera conoce personalmente a la denunciada señalada y que confirma que la aplicación informática SAP funciona con una clave personal , siendo normal que los titulares presten las suyas a los suplentes para que puedan trabajar , y que es posible hacer consultas de historias clínicas de personas concretas desde sesiones informáticas aperturadas por otros usuarios.

Añade el auto que asimismo corrobora este extremo el testigo Bienvenido también enfermero de profesión como los anteriores que explica cómo lo normal es que el primer trabajador del día por la mañana en el área de quirófano ,que suele ser la enfermera , abra la sesión y la deja abierta para que pueda hacer uso todo el personal que trabaja en el mismo porque si se cierra la sesión operativa reabrir es muy lento folio 120, y que pese a ello en el caso usarla otros profesionales siempre aparecerá como autor de la consulta quien la abre en primer lugar .

Es cierto que la denunciante, dice el auto, aporta un comunicado del hospital ,al folio 123 , que informa de que la sesión abierta tiene una duración de 20 minutos pero no se hace constar desde que fecha es ello exactamente así .

Finalmente el auto refiere la información aportada a petición del juzgado por el valle Hebrón folios 146 a 159 de donde resulta que los catorce accesos supuestamente ilícitos denunciados ,en cuatro de ellos habría actividad quirúrgica el día en concreto ,mientras que sí la hubo en los restantes en los quirófanos 8.1, 8.2 y 8.3 Ce, que como es de observar en el documento num dos del escrito presentado por la denunciada de 24 de febrero de 17 tiene un ordenador dentro de la sala de quirófano.

El auto aún continúa diciendo que el delito de descubrimiento y revelación de secretos tipificado en el 197.1 tiene el redactado que se señala del que expone la doctrina que se aplica destacando la conducta finalística que ha de ser la descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro.

Añade que en el caso concreto de lo actuado no resulta de manera inequívoca ni con el suficiente grado de certeza que permite acordar la transformación del procedimiento en abreviado que los accesos ilícitos detectados por informática se hayan debido a actuación alguna directa y personal de la denunciada señalando que del conjunto probatorio aportado resultan algunas dudas suficientes que no permiten estimarlo acreditado , aunque la misma hubiere sido quien hubiera puesto en cada uno de los accesos investigados su clave de acceso para de la sesión informática fuere ella precisamente quine consultara el expediente vital de la denunciante.

Como es de ver en el expediente iniciado por la Agencia catalana de protección de datos, lo cierto es que por tales hechos se sancionó al ICS obligándole a corregir las deficiencias observadas sin que se encontraran elementos para proceder contra persona alguna concreta.

Por esta razón tampoco ahora estima acreditado con la mínima base que la investigada accediera deliberadamente a la historia de la denunciante, pues ninguna relación tenía con ella ni consta que tuviere interés alguno en esos datos médico personales por lo cual no se la puede enjuiciar por unos hechos que más bien parecen deberse a las deficiencias en el sistema informático propias del sistema hospitalario de tal magnitud del Hospital del Valle Hebrón.

Termina el auto diciendo que art. 779 de la LECrim obliga al juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes ,a ordenar el sobreseimiento si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, y por ello se declara el sobreseimiento provisional al amparo del 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito.

SEGUNDO.-Contra este Auto interpuso apelación directa la representación y defensa de Aida en correcto escrito de apelación entendiendo que constan en la causa elementos que presentan los caracteres del delito de descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 197 y 198 del código penal.

Señala que se desprende del informe realizado por la Agencia catalana de protección de datos que la investigada realizó con su password personal once accesos indebidos en los días

4 de mayo de 2014 a las 14.08.20

4 de mayo de 2014 a las 14.17.18

30 de mayo de 2014 a las 15.19. 20

2 de junio de 2014 a las 11.37.51

29 de junio de 2014 a las 9.36.07

24 de agosto de 2014 a las 11.35.10

7 de septiembre de 2014 a las 10.48.42

21 de octubre de 2014 a las 8.28.20

14 de enero de 2015 a las 12.46.28

14 de enero de 2015 a las 12.55.15

26 de enero de 2015 a las 8.40.07

,según se desprende de la incoación del procedimiento sancionador número 45/15 contra el hospital universitario aportado como documento número ocho , determinando como hechos probados la Agencia que habían sido realizados los accesos por la investigada pese a declarar esta que abierta la sesión por las enfermeras para el rergistro de enfermería de los ckek list de, la citada sesión queda siempre abierta en el caso de que saliese del quirófano durante la intervención quirúrgica; y señala el apelante que los accesos de la Sra Aida habían sido realizados con su propia password siendo su clave personal e instransferible pues el acceso a SAP queda condicionado por el perfil asignado a cada usuario como señaló el propio Hospital.

Añade que la declaración de la investigada se contradice con la ubicación de los accesos a donde tres de ellos, los del 4 y 30 de mayo de 2014 y 7 de septiembre 2014 se producen cuando no había actividad quirúrgica, y otros se producen desde la planta primera del hospital General de urgencias los días 21.10.2014 y 14.1.2015 y 16.1.2015 coincidiendo con el cambio de servicio de la investigada , quien como manifestó en su declaración, a partir del día 1.10.2014 de HG del servicio de quirófano paso a urgencias

Por ello en contra de lo establecido en el auto de sobreseimiento, hay certeza de que los accesos ilícitos se realizaron por la investigada dado que éstos se han ido produciendo allí donde casualmente la investigada ha sido trasladada para desarrollar su actividad profesional

No apareciendo como razonable que se piense en que una tercera persona imaginaria siga a la investigada en sus puestos de trabajo para averiguar su clave , pues no podemos olvidar que la misma se modifica cada dos o tres meses

Todos ello lo que nos indica es que , de haberse efectuado por la tercera persona distinta de la investigada, habrían tenido ,como máximo, la duración del cambio de clave de acceso ,cada dos o tres meses. Sin embargo los accesos se producen hasta nueve meses y terminan cuando la investigada recibe la notificación del hospital de sus accesos ilegales.

También es contradictoria la declaración de la investigada en sede judicial que dijo que cada uno lo deja abierto abierta la sesión de la mañana y cualquiera puede hacer uso del ordenador y la pantalla lo que se contradice con lo señalado que el Consell de informática del hospital que señala la duración del programa abierto de 20 minutos.

Para entender que también sería contradictorio con lo señalado en la declaración del testigo Bienvenido quienes pretenden hacernos creer -dice el apelante- que las sesiones permanecieron abiertas durante toda la mañana podían hacer unas 24, 25 personas y que la historia clínica de la denunciante se consultó por los médicos anestesistas o enfermeros/as mientras operaban con carácter de urgencia a un paciente .

Señala el recurso que, sin embargo ,los otros tres accesos ,en días que existían intervenciones programadas , no fueron realizados durante la intervención quirúrgica, pues el día 2 de junio a las 11.01 se accedió desde la sala de reuniones coincidiendo que ese día la investigada no tenía ninguna intervención , el 29 de junio 14 se revela el acceso a las 9.34 desde la sala de reuniones, minutos antes de que la investigada entrara en quirófano, el 24 de agosto 2014 el acceso a las 11.35 se realizó desde el quirófano ,pero minutos antes de iniciarse intervención quirúrgica , lo que confirmaría la autoría de la investigada tanto accediendo desde la sala de reuniones, como desde el quirófano, procurando no ser descubierta haciéndolo desde fuera del estrecho ámbito de quirófanos o antes de que el resto del persona llegara al quirófano.

Rechaza dar valor a la testifical de la Sra Begoña quien manifestó que la clave personal se presta de forma habitual siendo su declaración contradictoria con las medidas de seguridad establecidas en el sistema informático dado que de ser así no tiene sentido que la clave sea personal, se cambie cada tres meses o dos para evitar accesos indebidos, y es contradictorio también con que tengan una duración determinada 20 min o 1 hora

Resulta necesario manifestar ,dice el recurso, que la testigo Begoña reconoce en su declaración judicial que no ha trabajado nunca en los quirófanos de planta octava de los servicios de urgencias por lo que carece de conocimientos para poder afirmar de las claves su password de acceso personal se entregan al primer suplente y los quirófanos , sin que podía ser tampoco obviada la relación existente entre investigada y la testigo, como reconoce esta última en su declaración a, l señalar que se conocen por estar afiliados al sindicato UGT testigos delegada sindical

De la investigación de la Agencia catalana de protección de datos se constató que las dos enfermeras con mayor número de accesos a la historia clínica era justamente las dos enfermeras que trabajaban con la Sra. Aida en la planta octava la investigada y la Sra. Piedad y por ello se conocían desde hace dos meses no siendo necesario que exista un conflicto entre la denunciante e investigada para que esta última acceda de manera ilícita a la historia clínica de su compañera pues la simple curiosidad es motivo bastante para acceder.

Recuerda que la Sra. Aida, declaró su madre en el procedimiento abierto en instrucción dos de Barcelona quería llevar en priovado su enfermedad que solo conocían su círculo Ž`intimo y una compañera Salome lo que explicaría el interés de investigadas por la enfermedad de la denunciante

Considera que la denunciante nunca informó sus compañeros del motivo de su baja laboral siendo la investigada la única que puede tener interés laboral pues al tratarse del mismo turno de trabajo de la Sra. Aida vió que esta tenía preferencia tanto en la petición de vacaciones con salidas de turnos .Además la denunciante al tener un mayor experiencia en el campo de las urgencias complejas, eran enfermera seleccionada para acudir a este tipo de intervenciones ,en lugar de la investigada y de la Sra. Piedad .

La denuncia se funda en el trabajo de la Agencia catalana de protección de datos y en los informes de la subdirección de informática del hospital sobre los accesos

La Sra. Aida aprobó la oposición a los 25 años de edad con amplio historial académico destacando tres posgrado y máster .

En la denuncia se pedía como testifical la declaración de la Sra. Salome enfermera de la planta octava y compañera, tanto de la denunciante ,como de la investigada, siendo esta la persona que avisó la denunciante de la posibilidad de que las denunciada, y la Sra. Piedad estuvieran accediendo a la historia clínica y no ha sido realizado durante la instrucción a diferencia de las testificales propuestas por las defensas que han declarado en sede judicial recordando que la no sólo se accede a los datos de carácter personalísimo sino el acceso ocasiona un perjuicio valorado en el informe forense compararse al presente escrito el informe forense como documental tres

Es contradictorio con la realidad afirmar - dice la recurrente- que, como dice el auto de sobreseimiento, a consecuencia de los accesos se sanciona al ICS y no a persona alguna y lo es porque las personas que accedieron de manera ilícita al historial de la apelante tuvieron una sanción administrativa tal como ocurre con Sra Piedad sancionada según manifestó su declaración que se acompaña como documento cuatro.

Recuerda que otros procedimientos abiertos por los mismos hechos , han dado lugar a la apertura del juicio oral, como son, el que se siguen en instrucción 17 de Barcelona en las previas 548/2016 contra la investigada Sra Piedad que trabajaba con la denunciante el investigado accedió ilícitamente en trece ocasiones desde mayo de 2014 a enero del 15 coincidiendo con las fechas en que apelante ha estado de baja laboral , sometido a tratamiento médico

También dice se ha dictado auto de apertura del juicio oral en instrucción 2 de Barcelona en las previas 986 /2016 siendo investigado Victorio médico del servicio de cirugía cardiovascular que accedió ilícitamente en diez ocasiones desde mayo 2014 hasta diciembre del 14 coincidiendo con las fechas en que la apelante estaba de baja laboral y sometida a tratamiento médico.

Por último también se acompaña el auto de incoación del abreviado de instrucción número 17 de Barcelona en las previas 5472/1016 siendo investigado Jose Antonio enfermero que también accedió ilícitamente 28 mayo 14.

Los hechos encajarían por tanto en los arts. 197 y 198 del CP.

El recurso de apelación directo solicita en su suplico diligencias de prueba y así

a) se pide la testifical de testigo Salome enfermera que trabajó conjuntamente con la denunciante cuando se producen los accesos.

b) se oficie al servicio de informática del valle Hebrón para que indique si el password asignado a cada enfermero es personal e intransferible y si el personal suplente tiene su propio password y el tiempo de la sesión abierta en la SAP

Considerándolas útiles y necesarias y debiendo procederse luego a la apertura de juicio ora

No solicita expresamente la revocación del sobreseimiento.

Fine por tanto el suplico del recurso que se revoque el auto de 19 de febrero del 16 y se practiquen estas diligencias complementarias .

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en informe al folio 256 se opone al recurso de apelación y lo hace argumentando que respecto a los accesos referentes a los días 4 y 30 de mayo de 2014 y 7 de septiembre del mismo año y los relativos a los días 21 de octubre de 2014 y 14 y16 de enero de 2015 en lo cuales la investigada desempeñaba su trabajo en urgencias y no por tanto en la planta 8ª del Hospital de la Vall de Hebrón considera que sigue manteniéndose la duda del acceso por terceros al historial clínico de la denunciante por la denunciada mediante su sesión abierta. En este sentido se manifestó por la testigo Begoña que era práctica conocida la cesión de las claves a suplentes en el servicio para que accedieran al sistema informático y que una vez abierta la sesión esta no se cierra pues al trocar el ratón se reabre sin necesidad de reiniciar la sesión y que nunca el ordenador le ha pedido cambio de clave. La conclusión para el Ministerio Fiscal es que la sesión abierta con la clave de la investigada quedaba abierta para cualquier persona que interactuara en el terminal que ella previamente había abierto sin quedar rastro del perfil dl concreto usuario a excepción del primero que abriera la sesión y que las deficiencias del sistema informático unido a la mala praxis de los trabajadores del hospital conducen a la conclusión que es imposible individualizar la persona que realiza una búsqueda ilegítima en una historia clínica como el caso que nos ocupa, a punto tal que el propio expediente sancionador incoado por la APPDCAT responsabiliza al hospital sin individualizar conductas pese a tener identificadas a los usuarias de los accesos no consentidos.

CUARTO.-La representación y defensa de Amalia se opone al recurso de apelación en correcto escrito de oposición y señala que con carácter previo a dar respuesta de manera correlativa a los motivos dados por el apelante debe recordarse que ello trae causa del expediente incoado por la Agencia catalana de protección de datos que finalizó con resolución sancionadora por infracción grave de los artículos 44.3 punto y art 19 del texto normativo de la ley orgánica de protección de datos de carácter personal.

Recuerda que los hechos objeto de sanción carecen del sustento probatorio en dicho expediente administrativo sancionador y sobre el que se sustenta la acusación y que contiene una fundamentación que justifica las deficiencias palmarias de la seguridad de los ficheros y pone de manifiesto la indefensión material en que se posiciona de forma recurrente a los funcionarios sanitarios usuarios de dicho sistema , refiriendo que, más allá de avanzar el mal funcionamiento del sistema de validación bloqueo, control ,y rehabilitación de las claves de acceso en la concienciación del personal es, ha dicho el propio hospital, complejo llegar a un índice absoluto de seguridad porque en algún momento pueden darse situaciones de fuerza mayor,error en el acceso a los datos.

Por otro lado del dicha autoridad en declaró que si efectivamente se hubiera producido el acceso tras dejar abierta la sesión del SAD se habría vulnerado la medida de seguridad del art 9.1 de la RLOPD pues no se habrían puesto en marcha los mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos diferentes a los del autorizado

El expediente finaliza con infracciones graves y sanciones al valle Hebrón a quien se le requiere para que adopte las medidas correctoras urgentes contenidas en la propia resolución para subsanar las deficiencias de seguridad.

Partiendo pues de esta resolución administrativa se constata respecto de los hechos objeto de investigación ser coincidente con lo expuesto en la resolución judicial que se combate en apelación en tanto que acredita las deficiencias e irregularidades usadas en el sistema informático y su aplicación en relación a la seguridad del acceso; y si bien se puede verificar qué funcionaria apertura las sesiones , es del todo imposible individualizar qué funcionarios acceden al sistema con esa misma sesión para realizar las consultas de historias clínicas de pacientes

Deben, dice el escrito oponiéndose al recurso , ser encuadrados los hechos en la actividad profesional diaria de la investigada y el resto de sus compañeros sanitarios que prestan servicios en quirófanos y en urgencias donde existe una mayor exigencia profesional y premura de tiempo dada la gravedad de los cuadros que allí se tratan , para comprender adecuadamente las condiciones de trabajo en que se desarrolla el servicio y la responsabilidad asistencial que entraña su posición en el servicio de urgencias ,la manera como se usan los terminales de los servicios de urgencias ,quirófanos y zonas adyacentes, y la cantidad de usuarios que tienen acceso a los mismos ,elementos todos nucleares que el instructor a quo ha valorado y tenido en cuenta al sobreseer.

Quien se opone al recurso,recuerda, es profesional de larga trayectoria con 22 años de servicio ininterrumpido sin mácula en expediente profesional como se acreditó por el documento aportado con el escrito de petición de sobreseimiento de febrero de 17 consistente en un certificado del director de recursos humanos del hospital de referencia

Es enfermera en un colectivo de 2500 enfermeras que prestan a diario sus servicios y para su trabajo tienen que acceder al sistema informático de los pacientes para actualizarse historias.

Teniendo en cuenta que se pueden realizar varias intervenciones en una mañana y del personal es cambiante en cada una de ellas ,y que en cada intervención intervienen enfermeras, instrumentistas auxiliares y anestesista y cirujano y residentes,etc resulta que en la zona afectada de la sesión que ha sido abiertas por un usuario puede acceder consultas de 24 o 25 personas con la misma sesión aperturada de no cerrarse esta.

Añade que la razones esgrimidas son las reflejadas en el auto objeto de recurso y para el apelante en el error de considerar que el mero hecho de constatar que la investigada es la que dio acceso a la sesión donde se produjo la consulta es un elemento bastante común para imputar de manera directa a su representada , de las actuaciones se desprende lo contrario ,a saber las dos testificales que obran en la causa la de Bienvenido declaración de 18 de enero del 17 al tiempo director adjunto de toda la serie 03 hospital conocedor de la dinámica de funcionamiento viene a corroborar los extremos tanto de la declaración de la investigada como la conclusión a la que llega la instructora en su auto apelado, corroborando que el sistema está abierto durante las sesiones quirúrgicas y que lo normal es que la enfermera que primero llega al quirófano abra la sesión que utilizan al resto de sanitarios y acredita igualmente que aun cuando desde la dirección se trasladará la necesidad de cerrar las sesiones ,ello no es operativo para un funcionamiento del servicio porque la reabertura de las sesiones es muy lenta y se trata de un sistema usado por 10000 usuarios y por ello nadie cierra las sesiones además de que con el mero contacto con el ratón vuelven a abrirse y se reinicia el periodo de tiempo hasta su cierre automático y muchos usuarios carecen de las claves de acceso y usan las de los compañeros ,motivo por lo que se modificó acceder al ordenador como ponía de manifiesto el informe de la agencia catalana de protección de datos y la declaración testifical

Señala por otra parte que la declaración de la testigo Begoña también enfermera del hospital corrobora estos extremos en relación a los accesos , cuando dijo que las personas que puede acceder al ordenador son toda las que están el quirófano tanto los que están intervención como las que entren en el quirófano incluso los suplentes que no tiene claves y los titulares se las facilitan para que puedan trabajar y cualquiera mientras está abierto pueden entrar en el programa para consulta siendo la enfermera la primera que los abre por la mañana, siendo que a veces hay varias operaciones programadas y se deja abierta por el programa tarda mucho en abrirse y cerrarse y a veces las enfermeras deben salir a buscar instrumental prótesis materiales posible que se han hecho consultas por personas que han entrado la sesión.

En definitiva las dos testificales uno directivo del hospital,otro trabajador que ningún interés tienen en la causa, confirman las declaraciones explicaciones de descargo dadas por la investigada que ha negado tener acceso personal al historial clínico de la denunciante por no tener ningún interés en tenerlo.

Frente al argumento dice de poner en duda la veracidad de las declaraciones de los testigos por qué no le beneficia ni el Sr. Bienvenido conoce a la denunciada y que la Sra. Begoña pertenezca al mismo sindicato que las investigada ,la gran mayoría del personal sanitario está sindicado, en nada obsta para quitar relevancia a tan contundentes manifestaciones valoradas por la instructora

Por el apelante se combate que se diga por el apelante que las manifestaciones de la Sra. Begoña la se contradicen con las medidas de seguridad establecidas por el sistema informático del propio hospital porque el password es individualizado, es cierto. Pero su implementación ha presentado los déficits que puestos de manifiesto por la agencia catalana de protección de datos lo que debilita la seguridad del propio sistema y la seguridad jurídica de los funcionarios que se ven obligados a responder de procedimientos administrativos judiciales por usar sistemas en desarrollo de su funciones defectuosos

La investigada conoce los riesgos a que son sometidos los funcionarios sanitarios por consecuencia de estos déficits y por ello remitió a la gerencia del hospital comunicado de obra al folio 93 por el detalle que se pedirán restricciones en los accesos en evitación de situaciones injustas como las que venía padeciendo ella misma y que estaba sufriendo por consecuencia de esta investigación de manera que la representada consciente del riesgo que suponía el acceso al sistema en aquellas condiciones y ante la imputación alertó al centro hospitalario través de su dirección; no obstante el centro la responde que por criterios celeridad y en aras a preservar en el valor prioritario de la cura del paciente folio 94 de las actuaciones estimó que no procedía restricción subsistiendo así la inseguridad y vulnerabilidad en todo el personal

Frente al argumento del apelante de que exista una contradicción al afirmar hay certeza de los accesos por la investigada entendiendo que en tres de ellos se produjeron estos cuando nadie tenía actividad quirúrgica o bien en otras dependencias del hospital este extremo ya ha sido tenido en cuenta por la instructora habida cuenta del déficit de seguridad y la práctica expuesta recurrente se extiende a todas las áreras del hospital, no sólo a la quirúrgica ,por lo que es imposible delimitar la autoría de los accesos y por ello existen otros accesos también denunciados cinco - profesionales lo que corrobora que la problemática es general.

Si se analiza -dice -el expediente administrativo incorporado a la causa y lo aportado por el hospital, entre otros por escrito de 7 de febrero 17 , sorprende detectar contradicciones que vienen a abundar en el sentido del auto recurrido ;

Así por ejemplo en las entradas que constan en la documentación anexa como documento número nueve relativas a las hojas de quirófano de 2015 quirófanos 8.1, 8.2 y 8.3 (ER 05546) estas no coinciden con las aportadas en el expediente administrativo que reflejan dos entradas al sistema a la misma hora a las 10.52.08 y dos accesos a la historia clínica en espacio de muy pocos minutos circunstancia que se contradice con el expediente administrativo que reflejan sólo acceso

Igualmente dicha documentación se desprende que hay un acceso desde el terminal el OC NUM000 , que tampoco constaban en el expediente administrativo previo, y que se produce desde la sala de reuniones a la que tienen acceso libre sin restricciones para su entrada numeroso personal.

Por último se observa que el propio hospital identifica un acceso con terminal PC NUM001 que está dado de baja y con una ubicación desconocida circunstancia que no puede llevar otra conclusión más que el acceso se ha podido producir en cualquier otro servicio del hospital al y del que es ajeno la investigada

Que se hayan producido los accesos poco antes del inicio de las sesiones quirúrgicas o en momentos en que no hubiera intervención quirúrgica se explica pues en dichos momentos las sesiones ya están abiertas y hay personal diferente a la enfermera que abre la misma dichas zonas.

En cuando los accesos que se predican la zona de urgencias si cabe en esta zona el sistema es todavía más vulnerable que en quirófanos pues es zona menos restringida y a urgencias tienen acceso número personas muy superior, siendo que la operativa es la misma las sesiones serán abiertas por el primer usuario y de ahí usan la sesión el resto de sanitarios .

En cuanto al argumento de que cuando le fue notificado el expediente cesan intromisiones se señala que se produjeron accesos antes y después de que se notificara dicho expediente a su representada en los que consta quien apertura de la sesión y desde diversos servicios del hospital con incidencia en otros usuarios que ni siquiera conocían a la denunciante quien desde que conoció las maniobras de la denunciante puso extremo cuidado en el uso de los terminales y no consintió de nadie puede usar el ordenador con su sesión abierta lo que antes era una conducta normalizada

Recuerda que la denunciante y ahora apelante tiene la doble condición de funcionario sanitaria y paciente del hospital, de manera que sus patologías eran públicas en el entorno laboral ,por más que el apelante pretende convencer de que éstas hayan quedado en el arcano personal , su enfermedad era conocida por sus compañeros de servicio y no parece razonable llegar otra conclusión si se tiene en cuenta que la denunciante fue tratada de dicha patología oncológica en el propio hospital, y que desde su detección hasta su cirugía pasando, por su recuperación posterior ,supuso necesariamente que esta pasara paciente por un gran número de departamentos del propio hospital lo que explicaría por si el conocimiento por parte de profesionales determinados de su situación clínica, incluso sin necesidad de generar acceso no explicándose el interés de podía despertar a sus compañeros tal circunstancia

En cuanto al argumento de las sesiones quedan abiertas como máximo 20 minutos siendo ésta una información aportada al escrito de alegaciones de 18 de enero del 17 proveído por providencia de ocho de febrero , mediante respuesta escrita de servicio de informática del hospital no es menos cierto que esta representación ya aportó mediante documento señalado como número tres en su escrito de petición de sobreseimiento libre con fecha 24 de entrada de 2017 y cuyo original obra en el expediente disciplinario incoado por el hospital del valle Hebrón en junio de 2015 , el subdirector de informática del hospital Sr. Sr Inocencio ya certificó en dicho expediente investigativo y a petición de la instructora que abierto el SAP por cualquier funcionario la sesión caducar a la hora sin ser usado.

Esta discrepancia de criterio de la documentación aportada por la acusación particular y la que consta en autos siendo que las dos provienen del mismo departamento en fechas diferentes obedece como muy bien sabe la acusación particular y más difícil de concluir a Quintero la fecha y la otra el hospital ha incrementado parte de las medidas correctoras impuestas por autoría catalana de protección de datos de manera cinco de los hechos objeto de instrucción queda acreditado de fomento vital que las sesiones quedaron abiertas con la accesoria cualquier funcionario durante una hora desde su apertura con independencia del más volviese realizado para iniciar las mismas. En este sentido el aviso de consta al folio 56 de las actuaciones igualmente se corresponde con la implementación de dichas medidas correctoras ife incorporado partir del 17 de junio de 2000 en esta vez después de los hechos que se destina para paliar los déficits seguridad revelados

Se dice por el apelante que existen otros procedimientos en curso que han considerado necesario abrir fases intermedias y se aportan los autos de apertura del juicio oral y uno de acomodación a previas

Al respecto se debe quedar en un solo existen estos procedimientos que reseñar apelante sino muchos más cada uno con su destino procesal en función del contenido de lo actuado en las diferentes instrucciones y así la parte tiene conocimiento de otros tantos procedimientos al resultado sobreseídos por ejemplo los relativos a la Sra. Almudena y Melchor que omite la apelante por no ser proclives a su tesis

En todo caso no se puede alegar por pertenecer esas resoluciones a procedimientos distintos que ,aunque operen sobre el mismo bien jurídico ,discurren con modus operandi diferentes y se desconoce si lo actuado en otros procedimientos pero sí se puede afirmar lo actuado en el que nos ocupa.

De una somera lectura del auto de incoación del abreviado de 15 de diciembre del 17 dictado por el juzgado dos de Barcelona aportado por la apelante se desprende que el investigado en ese procedimiento es el facultativo Victorio de redes reconoce expresamente haberlo hecho para hacer un informe médico de revisión del caso son correctos partiendo pues de que nos depare jurídicamente sea por las resoluciones en fase intermedia para sustentar las prevenciones acusadores ajenas al proceso de referencia de cerdos en aquel caso hay un reconocimiento expreso de los hechos en que se niegan es del todo

Dice en su oposición al recurso que la apelante para desacreditar el auto objeto de recurso manifiesta que pidió una declaración testifical de una persona también enfermera y que está no se practicó

Al respecto señala , al oponerse a la apelación ,que el derecho de utilizar los medios de prueba no es ilimitado ni absoluto y que ella le merece si el Juzgado a quo no estimó la práctica de esta esta diligencia es porque ya consideró que el objeto de instrucción estaba suficientemente fundado,agotado ,para poder tomar una resolución o porque la diligencia nada aporta .

No es de aplicación en ese momento procesal las disquisiciones de la apelación a propósito de la prevalencia del orden penal o lo relativo a la doble imposición de sanción penal o administrativa.

Concluye señalando que en las actuaciones se ha agotado la fase de investigación, se han practicado las diligencias imprescindibles para juzgarsu viabilidad y ha llegado el momento de dictar el juicio valorativo impuesto por el 779.1 LECRIM y que la doctrina ha dado en llamar calificación indiciaria sobre el objeto del proceso, y que viene a significar un juicio previo sobre la viabilidad objetiva en acotamiento de la determinación del ámbito de sujetos pasivos del proceso ,en aras a poner fin al proceso contra quien resulte injustificadamente traído al mismo evitando un innecesario sometimiento al proceso y la pena de banquillo cuando procede el sobreseimiento.

Concluye diciendo que el auto apelado tiene exhaustiva motivación, razonada y razonable y teniendo en cuenta cuando se lleva expuesto procede el sobreseimiento de la causa y la desestimación del recurso de apelación. Lo contrario sería contrario al 779.1. Primera y produciría la asunción por parte de la investigada de un gravamen y la mencionado pena de banquillo , por lo tanto súplica que se confirme íntegramente el auto o apelado

Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo para alegaciones, No consta escrito del Ministerio fiscal y elevándose a esta Sala el correspondiente testimonio de particulares para la ulterior sustanciación y resolución del recurso,el ponente Salcedo Velasco expresa el criterio unánime del Tribunal atendida la carga de trabajo del Tribunal , que ha precisado de la adopción de medidas de refuerzo las últimas implementadas recientemente, procede dictar la siguiente os asuntos preferentes urgentes y señalamientos previos.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos un recurso de apelación contra el sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado al amparo del art 641.1. LECRIM respecto de la única investigada en esta causa

El contexto expuesto en los antecedentes se resume al mencionar que se trata de una instrucción relativa a un supuso delito de descubrimiento y revelación de secretos investigando si la apelada llevó a cabo varios accesos incontenidos en su condición de enfermera de un hospital al historial médico de la apelante igualmente enfermera en dicho centro.

El Juzgado estima que tras haber llevado a cabo las diligencias imprescindibles y necesarias a tal fin y llegado el momento del art. 779Lecrim debe sobreseer pues no resulta de manera inequívoca ni con el grado de certeza preciso a este momento procesal que los accesos referidos se hayan producido por una actuación directa y personal de la denunciada, pues aunque la misma hubiera abierto con su clave las sesiones en las que se produjeron los accesos las lagunas y dudas e incertezas que se traslucen de lo instruido en modo alguno permiten siquiera aventurar que fuera ella la que llevara a cabo los accesos, dado que se detectaron importantes deficiencias en los sistemas de control y de accesos por los que la autoridad de protección de datos sancionó al Hospital y su titular obligándole a corregir las deficiencias observadas por cuanto lo instruido revela que una vez abiertas las sesiones por el password de la denunciada, estas se mantenía abiertas durante tiempo y cualquiera podía acceder y de hecho accedía a las mismas y a su través podría consultar una historia clínica entre el conjunto de enfermeras auxiliares médicos cirujanos anestesistas suplentes y residentes, siendo ello una práctica común generalizada y no corregida pro razones operativas que la instrucción explica, incluso facilitándose claves personales a quien la precisaba y aún no las reunía asignadas cuando tenía que desarrollar sus acciones hospitalarias, de donde, en conclusión no hay posibilidad de avanzar en otro sentido en el procedimiento

En igual sentido se manifiesta el Ministerio Fiscal cuando informa oponiéndose al recurso de apelación directo de la denunciante que considera que sigue manteniéndose la duda del acceso por terceros al historial clínico de la denunciante por la denunciada mediante su sesión abierta pues estima acreditado que era práctica conocida la cesión de las claves a suplentes en el servicio para que accedieran al sistema informático y que una vez abierta la sesión esta no se cierra siendo la conclusión para el Ministerio Fiscal es que la sesión abierta con la clave de la investigada quedaba abierta para cualquier persona que interactuara en el terminal que ella previamente había abierto sin quedar rastro del perfil dl concreto usuario a excepción del primero que abriera la sesión y que las deficiencias del sistema informático unido a la mala praxis de los trabajadores del hospital conducen a la conclusión que es imposible individualizar la persona que realiza una búsqueda ilegítima en una historia clínica como el caso que nos ocupa, a punto tal que el propio expediente sancionador incoado por la APPDCAT responsabiliza al hospital sin individualizar conductas pese a tener identificadas a los usuarias de los accesos no consentidos.

En esencia en igual sentido, como hemos expuesto con detalle en el antecedente tercero de esta resolución, la defensa de la investigada donde con detalle recogemos sus argumentos

En contra del auto apelado la apelante por entender que sí hay elementos suficientes para revocar el sobreseimiento instando la práctica de diligencias de instrucción por los motivos expuestos como hemos expuesto con detalle en el antecedente segundo de esta resolución donde con detalle recogemos sus argumentos

SEGUNDO.-Así pues dos son los ejes de la apelación : considerar contrario de Derecho el sobreseimiento acordado e instar la práctica de diligencias de investigación que estima pertinentes.

Por ello debemos hacer referencia en primer lugar a la doctrina que entendemos aplicable a cada problema de los expuestos antes de aplicarla al caso concreto que se nos presenta.

a. En relación al objeto de la instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) venimos señalando que esta ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3LECRIM, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir ,no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECrm en relación con el art. 780.1 de la misma Ley' (FJ 4º-A).

b. 'También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 763LECr.), cautelares (v.art. 764) e incluso asistenciales [765, ], expresamente previstas en la Ley'

c. Y sobre la instrucción mínima e imprescindible recordamos que : 'esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 779LECRIM restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora ex art 779.1.5º LECRIM.

d. Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECrm., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los apartados de dicho precepto'.

e. La resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

f. El archivo deriva del sobreseimiento y este es decisión que sólo podrá ser adoptada , cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito -sobreseimiento libre- o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración,sobreseimiento provisional.

g. La instrucción de la causa tiene por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios,en relación con los elementos nucleares al menos de los delitos por cuya investigación se ha iniciado el procedimiento así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

h. Pero y por ello , las decisiones que permite adoptar el art 779.1LECRIM sólo pueden adoptarse cuando se hayan llevado a cabo las diligencias pertinentes, art. 779.1LECRIM, y estas- cuanto menos- son las propias del mandato del art 777 ECRIM, esto es las necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho , las personas que en él hayan determinado y el órgano competente, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, y el criterio para determinar la pertinencia y necesidad de una diligencia sumarial no se puede establecer desde la perspectiva de la amplitud del debate propio del plenario, sino con un carácter puramente instrumental en función de la resolución que el instructor ha de dictar según el art. 779 de la LECr ,el contenido de la instrucción judicial ha de responder a la finalidad que persigue, en definitiva a la que determina el citado artículo 779, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente,

k. Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas y cabe el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocidos o i no hay indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.

l. Todo ello por tanto guarda relación con la suficiencia de la instrucción realizada que llevará en su caso a confirmar el sobreseimiento cuando por la sala no se estime precisa la práctica de ningún otra diligencia y cuando la conclusión lógica -con los datos objetivos que por hora consten- impongan la no acreditación ,por ahora, de los hechos denunciados.

l.- Sobre esa base y respecto del sobreseimiento provisional dictado al momento procesal en que se dicta este recordamos que la Sala viene considerando que la efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no solo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, como lo está en este caso, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva,como veremos también sucede, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido.

m.- La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, FJ 4, y 26/2018, FJ 3), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana.

n.- Tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario.

Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la Administración de Justicia ( SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2, y 153/2013, de 9 de septiembre).

El comportamiento exigible del órgano judicial en modo alguno implica la obligación de admitir o practicar cualesquiera diligencias, sino únicamente aquellas que se evidencien como pertinentes y relevantes a los fines pretendidos. Pero deberá continuar la tarea de investigación mientras, subsistiendo la sospecha fundada de la comisión de los hechos de que se ha tenido noticia y de su relevancia penal, resulte necesario profundizar en su indagación.

o.- Igualmente, a la hora de ponderar si, en función del contenido de estas diligencias de naturaleza personal, debe proseguirse o no con la indagación penal, juega singular relevancia la percepción que de aquellos testimonios opuestos obtenga el juez encargado de la instrucción. Sobre esa percepción, preferentemente basada en la inmediación, podrá fundamentarse una convicción judicial de archivo de las actuaciones, si fuere oportuna.

p.- En ese marco el sobreseimiento provisional al que se remite el auto, a diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente a una sentencia absolutoria, significa el provisional que, de momento ,no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .

Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina .

Es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin posibilidad de obtener una corroboración suficientede que éste se haya perpetrado.

Lo que también guarda relación con la suficiencia de la instrucción realizada que llevará en su caso a confirmar el sobreseimiento cuando por la sala no se estime precisa la práctica de ningún otra diligencia y cuando la conclusión lógica -con los datos objetivos que por hora consten- impongan la no acreditación por hora de los hechos denunciados.

q.-Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación XXXX

r- La decisión a adoptar en ese caso exige que si no concurren elementos bastantes como para reputar 'suficientemente justificada' la perpetración de los hechos denunciadosdebe sobreseerse y habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

s.- La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal.

Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2).

Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

t.- Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo.

No es ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria.

La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito.

Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

u.- ¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario.

Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena.

No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

y.- El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria.

Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

z.- Lo que también guarda relación con la suficiencia de la instrucción realizada que llevará en su caso a confirmar el sobreseimiento cuando por la sala no se estime precisa la práctica de ningún otra diligencia y cuando la conclusión lógica -con los datos objetivos que por hora consten-

En resumen con estos presupuestos en definitiva la fundamentación de un auto de sobreseimiento pasa por cumplir los parámetros expuestos singularmente atendiendo a que:

a) es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar si los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten o no -pues no se decreta el libre- debiendo por ello siquiera sucintamente hacer referencia a esos elementos factuales -que en este caso serán las diligencias practicadas y sus singulares contenidos- y la valoración que merecen todos o singulares aspectos de los mismos (ej credibilidad prima facie de declaraciones, mayor o menor corroboración de las sospechas iniciales que dieron lugar como motivos a la incoación de las diligencias y en base a qué contenidos concretos de las diligencias de investigación practicadas, mayor o menor valor acreditativo del relato denunciante derivado de las documentales integradas en la investigación,) para explicitar lógicamente si efectivamente no hay ,por ahora ,corroboración suficiente de que el delito se haya perpetrado.

b) valorándose así si los indicios que dieron lugar a la incoación de la causa tienen o no suficiente entidad aún y en ese caso explicando aun sucintamente porqué

c) solo así la motivación que cierra la instrucción podrá ser tenida por razonada y razonable y podrá criticarse y compartirse o revocarse, los motivos que han determinado la concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1LECrim).

TERCERO .-La Sala constata que en la instrucción se han llevado a cabo las diligencias que cumplen el módulo antes expuesto de diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, pertinentes, art. 779.1LECRIM, y estas- cuanto menos- son las propias del mandato del art 777 ECRIM, esto es las necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho , las personas que en él hayan determinado y el órgano competente, reiterando que no se debe en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, y el criterio para determinar la pertinencia y necesidad de una diligencia sumarial no se puede establecer desde la perspectiva de la amplitud del debate propio del plenario.

Así constatamos

a) unida la documental de la denuncia de la apelante,

b) los listados de los accesos indebidos,

c) la denuncia ante Protección de Datos,

d) el expediente sancionados instado por la ACPD tanto en su acuerdo de inicio como en su resolución sancionadoras folio 38,

e) los documentos de los códigos deontológicos que estimó oportuno incluir la apelante en su escrito inicial ,

f) los informes médicos sobre la misma la declaración de la denunciante al folio 77 ante el Juzgado de la que destacamos que asistida de su representación pues se constituyó previamente en parte acusadora se limito a ratificar su denuncia y a preguntas de su letrada añadir que es enfermera del hospital Vall dŽHebrón que ha trabajado con las denunciadas entre ellas la apelada ( la causa se abrió contra varios denunciadas y el Juzgado acordó, confirmado luego por la audiencia abrir tantos procedimientos separados omo denunciadas y pasarlos a reparto) reclamando,

g) consta la declaración de la investigada ahora apelada al folio 93 sin que en el auto la instructora expresa respecto de la misma sospecha de inveracidad recordando lo que hemos dicho antes a propósito de a la hora de ponderar si, en función del contenido de estas diligencias de naturaleza personal, debe proseguirse o no con la indagación penal, juega singular relevancia la percepción que de aquellos testimonios opuestos obtenga el juez encargado de la instrucción. Sobre esa percepción, preferentemente basada en la inmediación, podrá fundamentarse una convicción judicial de archivo de las actuaciones, si fuere oportuna

h) su aportación al folio 96 del escrito que esta dirigió al hospital para que se restrinja el acceso con su perfil de usuario solo a historias clínicas en las que esté autorizada,y la negativa a ello de la dirección del hospital folio 97 por la necesidad de defender el bien titulado que es la integridad física de los pacientes que impedía limitar como ella quería esos accesos en aras a de principio de oportunidad, celeridad, interrelación relevancia de las consultas cruzadas etc en el marco de un uso proporcional y responsable de todo ello en un hospital terciario

i) la petición del juzgado al hospital de la remisión de los partes de quirófano y de la identificación de los ordenadores empleados para los accesos

j) habiéndose acordado la complejidad de la causa el 22.12.2019 por 128 meses folio 111212 desde la incoación que se produjo el 26.7.2016 folio 58 ,

k) la testifical de Sra Begoña folio 117

l) la testifical del Director adjunto de áreas quirúrgicas Sr Bienvenido folio 119,

m) la documental del servicio de informática del hospital de noviembre de 2016 quwe afirma que las sesiones quedan abiertas 20 minutos folio 123 y de Enero del 2017 que afirma que las credenciales se han de renovar cada 2-3 meses folio 124

n) los protocolos de enfermería,

o) la recepción como documental del informe pedido por el Juzgado esto es los partes de quirófano folio 146 de los días de acceso y sus anexos al folio 147 que indica si hay o no actividad quirúrgica en el momento de los accesos aludidos hay que entender así como al folio 148 los datos de password empleado historial consultado, fecha y hora del acceso terminal empelado y ubicación todos en planta 8ª quirófanos 8.1 y 8. Excepto el acceso de NUM002 y NUM003 que consta hechos desde el equipo instalado en Sala de reuniones, y el 30.5.2014 donde se indica el terminal informático ( NUM004. PC NUM001 y se añade en cuanto a su ubicación que ' no hay información de su ubicación' añadiendo que es 'equipo dado de baja' así como también se dice ello de los equipos d planta 8 quirófano 8.2. s de los accesos de 24.8.2014 equipo NUM005 y de 7.9.2014 el mismo equipo NUM005 planta 8 quirófano 8.2 además constan los dos primeros accesos de la tabla 4.5.2014 registrados a la misma hora en el mismo equipo, añadiendo que también hay 4 accesos los últimos de 21.10.2024, 14.01.2015 ( hay dos con la misma hora y equipo NUM006 y el último de 26.1.2015 desde equipos ubicados en planta 1 de urgencias.

p) Y como anexo la hija de programación quirúrgica de 4.5.2014, folio 150 y ss de los quirófanos 8.1 y 8.2, del 30.5.2014, de 2.6.2014, de 29.6.2014 de 24.8.2014 de 7.9.2014 de 21.10.2014 de 14.1.2015 de 26.1.2015

q) la inspección ocular de la instructora del expediente interno al folio 175 que detalla la ubicación de los ordenadores en los quirófanos 8.1 , 8.2 y 8.3 y en la salita de descanso donde se hace constar que el número de ordenador es el NUM007!!$=$ que no es ninguno de los identificados como los usados para accesos al folio 149 si bien esta inspección y los daros de los equipos se pocue elv13.7.2015 y solo el pc del quirófano 8.1 coincide con los listados emitidos por le propio hospital lo que puede deberse a su cambio en el lapso de tiempo desde los hechos hasta la inspección, documental de diligencia del expediente interno folio 177 que indica que abierta sesión por personal de enfermería en el SAP asistencial la sesión de consulta de historia clínica caduca transcurrido una hora sin utilización.

r) la unión de informes s médicos forenses folio 20922s s

s) el informe psicológico folio 2018

t) así como dos autos de otros procedimientos originados ne la misma denuncia del Judo 17 de apertura de fase intermedia contra otras personas y tras ello el auto de 19.2.3028 folio 211.

CUARTO.-Sobre las diligencias de instrucción pedidas en el recurso diremos que a la vista del contenido de todo lo actuado entiende la Sala que las diligencias practicadas por la instructora son suficientes y cumplen debidamente el módulo antes indicado de diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, pertinentes, art. 779.1LECRIM, y estas- cuanto menos- son las propias del mandato del art 777 ECRIM, esto es las necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho , las personas que en él hayan determinado y el órgano competente, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio

Las solicitadas no entendamos que cumplan ese módulo sin perjuicio de que pudieron recabarse antes del dictado del auto apelado pues no dependen sino de la propia iniciativa de quien ahora las pide, resultado que

u) la primera de ellas citar en calidad de testigo a una compañera de trabajo Sra Salome que lo fue en aquellos momentos no resulta pertinente en los módulos indicados pues por un lado se solicitó con ocasión de la denuncia, folio 8 , no se acordó como diligencia a practicar al incoar Diligencias Previa, no se recurrió el auto de incoación que no acordó esas diligencia, pudo ser instada previamente desde el inicio de la causa en julio de 2016 hasta el dictado del auto apelado en febrero de 2018 si ello interesaba a la denunciante,y no consta que se hiciera en segundo lugar y en todo caso, no se indica en el recurso qué objeto tendría su testifical que no se explicita en la solicitud del recurso ni se hace constar causa alguna por la que no pudo proponerse antes.

a) en cuanto a la petición de oficiar al servicio de informática del hospital para saber si es password es personal e intransferible amén de que no se explicita en la solicitud del recurso ni se hace constar causa alguna por la que no pudo proponerse antes, no es un dato controvertido pues no se discute que sea así con la documental unida a la causa, sino que resulta de la misma que no se usó de esa manera, lo que es distinto..

b) en cuanto a la tercera diligencia solicitada referida a que se oficie a informática del hospital para saber si el personal suplente dispone de su propio password personal de nuevo diremos que ni se hace constar causa alguna por la que no pudo proponerse antes ya constan elementos en las documentales unidas y en las testificales practicadas que refieren que no siempre los suplentes disponían de password al iniciar el trabajo siendo preciso que usaran otra para el desarrollo d inmediato de su funciones.

c) Y en cuanto a la última a propósito de oficiar al SAP? Para que diga el tiempo de duración de las sesiones, ni se hace constar causa alguna por la que no pudo proponerse antes cuando este tema ha sido abordado ya varias veces por diligencias instructoras que han indicado que entre 20 y una hora pero de nuevo se hace innecesario insistir en ello siendo redundante y además no se fija en la proposición de prueba a qué periodo o circunstancias debiera referirse la información. Por todo ello se desestima la necesidad de reaperturar la investigación al solo fin de practicar estas diligencias que por lo expuesto no se consideran pertinente ni eficaces ni necesarias ni esenciales

QUINTO.-Dicho ello entramos en el fondo. Y es menester recordar que el objeto de la instrucción no es tanto acreditar los accesos indebidos, esto está admitido por todas las partes no es este el quid de la instrucción sino el saber si pueden atribuirse con el nivel de indicios racionales equiparable al procesamiento, como hemos dicho antes recogiendo doctrina del TS, a la persona de la investigada. Esta es la cuestión, no acreditar los accesos indebidos porque ello no está en cuestión esencialmente.

Pues bien de lo actuado resulta como señala el auto apelado y la Fiscalía que se constata

d) Que los hechos deben ser encuadrados en un un contexto propio de quien presta servicios en quirófanos y en urgencias y servicicos donde existe una mayor exigencia profesional y premura de tiempo dada la gravedad de los cuadros que allí se tratan , para comprender adecuadamente las condiciones de trabajo en que se desarrolla el servicio y la responsabilidad asistencial que entraña su posición en el servicio de urgencias ,la manera como se usan los terminales de los servicios de urgencias ,quirófanos y zonas adyacentes, y la cantidad de usuarios que tienen acceso a los mismos ,elementos todos nucleares que el instrcutor a quo ha valorado y tenido en cuenta al sobreseer.

a) que el objeto de la instrucción no es tanto acreditar los accesos indebidos, esto está admitido por todas las partes no es este el quid de la instrucción sino el saber si pueden atribuirse con el nivel de indicios racionales equiparable al procesamiento, como hemos indicio antes recogiendo doctrina del TS, a la persona de la investigada. Esta es la cuestión, no acreditar los accesos indebidos porque ello no está en cuestión esencialmente.

b) Que no hay duda de que la instructora no ha estimado a partir de la audición directa del la declaración de la investigada que esta misma declaración revele indicios racionales de criminalidad en su conducta lo que hay que vincular a la percepción por la misma de sus explicaciones recordando lo dicho antes al exponer la doctrina del Ts en el sentido de que a la hora de ponderar si, en función del contenido de estas diligencias de naturaleza personal, debe proseguirse o no con la indagación penal, juega singular relevancia la percepción que de aquellos testimonios opuestos obtenga el juez encargado de la instrucción. Sobre esa percepción, preferentemente basada en la inmediación, podrá fundamentarse una convicción judicial de archivo de las actuaciones, si fuere oportuna

c) las dos testificales que obran en la causa la de Bienvenido declaración de 18 de enero del 17 al tiempo director adjunto de enfermería del hospital conocedor de la dinámica de funcionamiento viene a corroborar los extremos tanto de la declaración de la investigada puies señala que la primera enfermera avre las sesiones por ser quine primero llega abre el ordenador con su clave y lo edeja abierto, como la conclusión a la que llega la instructora en su auto apelado, corroborando que el sistema está abierto durante las sesiones quirúrgicas y que lo normal es que la enfermera que primero llega al quirófano abra la sesión que utilizan al resto de sanitarios y acredita igualmente que aun cuando desde la dirección se trasladará la necesidad de cerrar las sesiones ,ello no es operativo para un funcionamiento del servicio porque la reapertura de las sesiones es muy lenta y nadie lo hace yque las sesiones cree que se cierran pasado un tiempo pero no lo puede precisar pues a él no se le cierran y se trata de un sistema usado por 10000 usuarios y por ello nadie cierra las sesiones y así se pueden ir haciendo anotaciones posteriores por otros funcionarios o personal y que le consta que además de que con el mero contacto con el ratón vuelven a abrirse y se reinicia el periodo de tiempo hasta su cierre automático y muchos usuarios a pesar del plan de acogida que no es rápido a veces hay gente que empieza a trabajar y no siquiera tienen claves de acceso y tienen que usar claves de otyos miembros del personal que se las dan y en otras ocasiones las claves que tiene no funcionan y deben usar la de los compañeros, ,motivo por lo que se modificó acceder al ordenador como ponía de manifiesto el informe de la agencia catalana de protección de datos y la declaración testifical

d) Que no hay duda de que el mero hecho de constatar que la investigada es la que dio acceso a la sesión donde se produjo la consulta es insuficiente en ese contexto pata tenerlo por indicio racional de ser la autora de los diez accesos .

e) La instrucción revela deficiencias en el sistema informático propias del sistema hospitalario que son de las características referida en el expediente de la ACPD del Hospital .Deficiencias que terminan calificándose en el expediente sancionador al hospital una infracción del deber de mantener los ficheros con datos personales en las debidas condiciones de seguridad, medidas de seguridad ue e propio expediente indica el hospital pasó a implementar de inmediato como como la implementación de medidas adicionales de seguridad como la alerta de acceso a la confidencialidad de datos previa al acceso a los daos confidenciales que no existía al momento de los hechos y nuevos mecanismo de detección de accesos inadecuados sin perder de c vista que el expediente giró en torno a la responsabilidad del hospital por llevar o no a cabo de forma periódica controles en relación con el registro de accesos

b. Por esta razón tampoco ahora estima acreditado con la mínima base que la investigada accediera deliberadamente a la historia de la denunciante, pues ninguna relación tenía con ella ni consta que tuviere interés alguno

b. Las entradas que constan en la documentación anexa como documento número nueve y al folio 149 , que reflejan que el 14.1.2015 se produjeron dos accesos a la misma hora no coinciden con lo declarado probado en el expediente de la ACPD que refiere dos accesos folio 41 en dos horas distintas, Igualmente dicha documentación se desprende que hay un acceso desde el terminal el OC NUM000 , que tampoco constaban en el expediente administrativo previo, y que se produce desde la sala de reuniones a la que tienen acceso libre sin restricciones para su entrada numeroso personal.

c. Por último se observa que el propio hospital identifica un acceso con terminal PC NUM001 que está dado de baja y con una ubicación desconocida circunstancia que no puede llevar otra conclusión más que el acceso se ha podido producir en cualquier otro servicio del hospital al y del que es ajeno la investigada

d. Lo que hace pensar en la acaso menor fiabilidad de los daos base aportados a pesar de los requerimientos efectuados por el Juzgado, lo que hace todavía mas incierto hablar de indicios racionales para proseguir la fase intermddia.

e. No es baladí al respecto poner de manifiesto que la instrucción en la documental ya referida revela que la investigada remitió a la gerencia del hospital comunicado de obra al folio 93 por el detalle que se pedirán restricciones en los accesos en evitación de situaciones injustas como las que venía padeciendo ella misma y que estaba sufriendo por consecuencia de esta investigación de manera que la representada consciente del riesgo que suponía el acceso al sistema en aquellas condiciones y ante la imputación alertó al centro hospitalario través de su dirección; no obstante el centro la responde que por criterios celeridad y en aras a preservar en el valor prioritario de la cura del paciente folio 94 de las actuaciones estimó que no procedía restricción subsistiendo así la inseguridad y vulnerabilidad en todo el personal

f. Señala por otra parte que la declaración de la testigo Begoña también enfermera del hospital corrobora estos extremos en relación a los accesos , cuando dijo que las personas que puede acceder al ordenador son toda las que están el quirófano tanto los que están intervención como las que entren en el quirófano incluso los suplentes que no tiene claves y los titulares se las facilitan para que puedan trabajar y cualquiera mientras está abierto pueden entrar en el programa para consulta siendo la enfermera la primera que los abre por la mañana, siendo que a veces hay varias operaciones programadas y se deja abierta por el programa tarda mucho en abrirse y cerrarse y a veces las enfermeras deben salir a buscar instrumental prótesis materiales posible que se han hecho consultas por personas que han entrado la sesión.

g. En definitiva las dos testificales uno directivo del hospital,otro trabajador que ningún interés tienen en la causa, confirman las declaraciones explicaciones de descargo dadas por la investigada que ha negado tener acceso personal al historial clínico de la denunciante por no tener ningún interés en tenerlo

h. Puede apreciarse razonablemente que y cualquiera mientras está abierto pueden entrar en el programa para consulta siendo la enfermera la primera que los abre por la mañana, siendo que a veces hay varias operaciones programadas y se deja abierta por el programa tarda mucho en abrirse y cerrarse y a veces las enfermeras deben salir a buscar instrumental prótesis materiales posible que se han hecho consultas por personas que han entrado la sesión.

i. Como es de ver en el expediente iniciado por la Agencia catalana de protección de datos, lo cierto es que por tales hechos se sancionó al ICS obligándole a corregir las deficiencias observadas

SEXTO.-Frente a ello se aducen diversos argumentos y diremos al respecto compartiendo en lo que coincida los argumentos del fiscal y la defensa que se oponen al recurso que

j. Frente al argumento del apelante de que exista una contradicción al afirmar hay certeza de los accesos por la investigada entendiendo que en tres de ellos se produjeron estos cuando nadie tenía actividad quirúrgica o bien en otras dependencias del hospital , este extremo ya ha sido tenido en cuenta por la instructora habida cuenta del déficit de seguridad y la práctica expuesta recurrente se extiende a todas las áreas del hospital, no sólo a la quirúrgica ,por lo que es imposible delimitar la autoría de los accesos y por ello existen otros accesos también denunciados cinco - profesionales lo que corrobora que la problemática es general.

k. Frente al argumento dice de poner en duda la veracidad de las declaraciones de los testigos por qué no le beneficia ni el Sr. Bienvenido conoce a la denunciada y que la Sra. Begoña pertenezca al mismo sindicato que las investigada ,la gran mayoría del personal sanitario está sindicado, en nada obsta para quitar relevancia a tan contundentes manifestaciones valoradas por la instructora.

l. Frente al argumento del apelante de que exista una contradicción al afirmar hay certeza de los accesos por la investigada entendiendo que en tres de ellos se produjeron estos cuando nadie tenía actividad quirúrgica o bien en otras dependencias del hospital tres de ellos, los del 4 y 30 de mayo de 2014 y 7 de septiembre 2014 se producen cuando no había actividad quirúrgica, y otros se producen desde la planta primera del hospital General de urgencias los días 21.10.2014 y 14.1.2015 y 16.1.2015 coincidiendo con el cambio de servicio de la investigada , quien como manifestó en su declaración, a partir del día 1.10.2014 de HG del servicio de quirófano paso a urgencias , no entendemos que sea indicio racional pues de nuevo insistimos, la instrucción consta un descontrol en los procedimientos que llevaba de manera generalizada a la dinámica de aperturar r y dejar abiertas las sesiones para poder cumplir con los requisitos del trabajo por las dificultades y retrasos en los procesos de cierre y reapertura de las sesiones y también que se daban a suplentes , a terceros, las claves para facilitar su trabajo, con lo que claramente cualesquiera de las personas que tuviera o conocieron o le hubieran facilitado, esas claves en el contexto ya explicado podría acceder desde cualquier punto del hospital distinto propiamente a los ordenadores dentro de quirófanos en cualquier momento , y este extremo ya ha sido tenido en cuenta por la instructora habida cuenta del déficit de seguridad y la práctica expuesta recurrente se extiende a todas las áreas del hospital, no sólo a la quirúrgica ,por lo que es imposible delimitar la autoría de los accesos y por ello existen otros accesos también denunciados otros cinco - profesionales lo que corrobora que la problemática es general.

a. Frente al argumento que indica que de haberse efectuado por la tercera persona distinta de la investigada, habrían tenido ,como máximo, la duración del cambio de clave de acceso ,cada dos o tres meses no se puede admitir para revocar el auto pues el propio dato e la duración de los claves se encuentra también afectado por esa dinámica ya señalada en el hospital pues por un lado se ha informado de que cambiaban cada dos o tres meses y por toro se ha informado que al año y por otro hay testificales que señalan que no se veían obligados al cambio de contraseña en esos períodos, sin que ese defecto organizacional se constituya en indicios racional de la autoría de los accesos-

b. El argumento de la apelante que rechaza dar valor a la testifical de la Sra Begoña quien manifestó que la clave personal se presta de forma habitual y que estima su declaración contradictoria con las medidas de seguridad establecidas en el sistema informático n oes de recibo pues aunque que de ser así no tiene sentido que la clave sea personal, se cambie cada tres meses o dos para evitar accesos indebidos, y es contradictorio también con que tengan una duración determinada 20 min o 1 hora, lo cierto es que la instrucción apunta a un descontrol o desorganización en los procedimientos como ya se ha explicado en el párrafo anterior.

c. En cuanto al argumento de las sesiones quedan abiertas como máximo 20 minutos siendo ésta una información aportada al escrito de alegaciones de 18 de enero del 17 proveído por providencia de ocho de febrero , mediante respuesta escrita de servicio de informática del hospital no es menos cierto que esta representación ya aportó mediante documento señalado como número tres en su escrito de petición de sobreseimiento libre con fecha 24 de entrada de 2017 y cuyo original obra en el expediente disciplinario incoado por el hospital del valle Hebrón en junio de 2015 , el subdirector de informática del hospital Sr. Sr Inocencio ya certificó en dicho expediente investigativo y a petición de la instructora que abierto el SAP por cualquier funcionario la sesión caducar a la hora sin ser usado y se ha señalado que bastaba activar el ratón para que la sesión se reabriera , sin que por otro lado ninguno de los testigos haya merecido a la instructora que los ha interrogado tacha alguna.

d. Las dos provienen del mismo departamento en fechas diferentes obedece y es razonable compartir este argumento con la defensa que entre la fecha y la otra el hospital ha incrementado parte de las medidas correctoras impuestas por autoridad catalana de protección de datos como consta al folio 56 de las actuaciones igualmente se corresponde con la implementación de dichas medidas correctoras ife incorporado partir del 17 de junio de 2000 en esta vez después de los hechos que se destina para paliar los déficits seguridad revelados Se enfrenta lo que debiera ser con lo que la instrucción desvela que podría estar ocurriendo.

e. Es de ver que en el expediente de la ACPD no se cuestiona la versión de la investigada por más que no sea correcta la laxitud del personal en el uso de los passwords condicionada pro las condiciones y entorno de trabajo descritos. .

f. Frente al argumento del apelante que se hayan producido los accesos poco antes del inicio de las sesiones quirúrgicas o en momentos en que no hubiera intervención quirúrgica se explica pues en dichos momentos las sesiones ya están abiertas y hay personal diferente a la enfermera que abre la misma dichas zonas.

g. Frente al argumento de la apelante que refiere el posible móvil de esos accesos indebidos que se atribuyen a la investigada hemos de indicar que por una lado se afirma que no es necesario que exista un conflicto entre la denunciante e investigada para que esta última acceda de manera ilícita a la historia clínica de su compañera pues la simple curiosidad es motivo para acceder - mera hipótesis no refrendada por dato alguno instructorio- y por otro ,de formas contradictoria que que puede tener interés la investigada laboral pues al tratarse del mismo turno de trabajo de la Sra. Aida vió que esta tenía preferencia tanto en la petición de vacaciones con salidas de turnos .Además la denunciante al tener un mayor experiencia en el campo de las urgencias complejas, eran enfermera seleccionada para acudir a este tipo de intervenciones ,en lugar de la investigada , cuando sin embargo la denunciante nada ha expresado sobre ello ni en la denuncia ni en su declaración en el Juzgado ni fue preguntada por su defensa sobre este particular que acrece de apoyo alguno entonces como hipótesis, en los instruido

h. Que hubiera sancionas administrativas es compatible con cuanto decimos en primer lugar porque no sabemos en qué términos se impusieron- no se han incorporado ni pedido esos expedientes solo el del ACPD a la institución, por qué conductas se tipificaron y en todo caso ello no condiciona esta valoración de la instructora , pues incluso aunque fueren sancionados por displicencia en el uso del password o uso indebido o por no cerrar las lesiones o por no tomar las precauciones para garantizar su instranferibilidad ,se mueve ello en otro plano distinto a la imputación penal de un delito doloso especifico como el que se investiga.

i. Es por demás oportuno señalar que venció a todos los efectos el plazo prorrogado de instrucción.

j. Que otros procedimientos hayan determinado en otros juzgados la apertura de fase intermedia no es argumento para revocar la decisión en este debe responderse mas allá del argumento de la defensa conforme al cual se manifiesta que no solo existen estos procedimientos que reseñar apelante sino muchos más cada uno con su destino procesal en función del contenido de lo actuado en las diferentes instrucciones y así la parte tiene conocimiento de otros tantos procedimientos al resultado sobreseídos por ejemplo los relativos a la Sra. Almudena y Melchor que omite la apelante , lo que está solo manifestado, en todo caso no se puede alegar por pertenecer esas resoluciones a procedimientos distintos que ,aunque operen sobre el mismo bien jurídico ,discurren con modus operandi diferentes y se desconoce lo actuado en otros procedimientos pero sí se puede afirmar lo actuado en el que nos ocupa.

ULTIMO.-En conclusión es del todo imposible individualizar qué funcionarios acceden al sistema con esa misma sesión para realizar las consultas de historias clínicas de pacientes No basta la acreditación de que consta la realidad de los accesos informáticos antes citados ,y que revelan que, para la verificación de los mismos, es una clave de acceso de la denunciada la usada , lo que resulta asimismo del expediente con resultado sancionador incoado por la Agencia catalana de protección de datos respecto del referido hospital

En definitiva no resulta de manera inequívoca ni con el suficiente grado de certeza que permite acordar la transformación del procedimiento en abreviado que los accesos ilícitos detectados por informática se hayan debido una actuación alguna directa y personal de la denunciada señalando que del conjunto probatorio aportado resultan algunas dudas suficientes que no permiten estimarlo acreditado , aunque la misma hubiere sido quien hubiera puesto en cada uno de los accesos investigados su clave de acceso para de la sesión informática fuere ella precisamente quine consultara el expediente vital de la denunciante.

No está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, y por ello se declara correcto el sobreseimiento provisional al amparo del 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito.

k. Y todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con arreglo a la cual ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Y tal bagaje se revela como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, y procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucionales.Y ello dado que estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado

Por todo ello vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar la siguiente

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por Aida suplicando la revocación del auto de 19 de febrero de 2018 que acordaba el sobreseimiento provisional de las diligencias por resultar no debidamente justificada la perpetración del delito, auto que se confirma sin que quepa imponer costas de esta instancia ni quepa interponer contra la presente recuro ordinario alguno. Así se manda y firma .

Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.