Auto Penal Nº 588/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 663/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
AUTO: 00588/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA
Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Telf: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14
Equipo/usuario: MI
Modelo: 662000
N.I.G.: 36038 43 2 2017 0002020
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000663 /2019 A
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001010 /2017
RECURRENTE: Justa
Procurador/a: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado/a: MARIA TERESA LORENZO TARRIO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Pedro Jesús , Ángel Jesús
Procurador/a: , ISABEL SANJUAN FERNANDEZ , ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado/a: , JUAN CRISOSTOMO ARESES TRAPOTE , JUAN CRISOSTOMO ARESES TRAPOTE
AUTO Nº 588
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ILMOS./AS. SRES./SRAS Presidente: D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO Magistrados Dª. ROSA
DEL CARMEN COLLAZO LUGO
Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el JUZGADO DE INSTRUCCION N. 1 de PONTEVEDRA auto de fecha 12/03/19 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las presentes Diligencias Previas.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por Justa recurso de reforma el cual fue desestimado por auto de fecha 06/05/19 , e interponiéndose por la apelante recurso de apelación se remitió lo actuado a este Tribunal para su resolución.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso alegando por la recurrente que los hechos que se denuncias son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil toda vez que en la certificación de la mercantil 'Daca y Juca SL', de fecha 30/06/15, se hizo constar la firma de la aquí denunciante, cuando en realidad dicha firma fue estampada por alguien a la orden del investigado, Ángel Jesús , asimismo alegó que en dicha certificación se hizo constar que se celebró junta general de accionistas el día 30/06/15, junta en la que se aprobaron las cuentas generales del ejercicio de 2014.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La STS de fecha 23/04/19 dice: ' Elementos claves del delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación con el art.

390 CP Los elementos claves de este tipo penal son: 1.- Objetivización de la existencia de la alteración documental y su materialización constatable en el documento. Se habla así de la suficiente entidad de la falsificación. La falsedad debe tener una cierta relevancia en semejante conculcación o adulteración de la verdad. Por ello, debemos manifestar que quedan fuera de la órbita penal la mendacidad afectante a extremos inanes, inocuos o intrascendentes, y de los que no puede desprenderse una relevancia eficaz para la comisión de la falsedad. Se puede hablar, así, de la irrelevancia penal de la falsificación irrelevante.

2.- Su ejecución por alguna de las modalidades falsarias del art. 390.1 , 2 y 3 CP : alterar, simular, suponer.

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Se excluye la falsedad documental faltando a la verdad en la narración de los hechos, señalando la doctrina que se trata de un supuesto paradigmático de falsedad ideológica. El fundamento de la exclusión es que se trata de documentos realizados por particulares, en los que la veracidad de lo declarado es absolutamente irrelevante, pues no afecta a la función probatoria, precisamente porque el documento privado no acredita en modo alguno la veracidad de lo en él manifestado. Un documento privado mendaz no es necesariamente un documento falso a los efectos penales. La mentira escrita y firmada no es por fuerza un documento falso.

3.- La existencia del perjuicio , que no se exige que se haya causado real y materialmente, sino que sea susceptible de causarlo.

Se habla así de: a.- La eficacia real y manifiesta de poder causar un perjuicio con la actividad falsaria documental. Pueden existir actos que sean inocuos por su irrelevancia.

b.- La idoneidad del perjuicio . En cuanto la actividad falsaria del documento debe ser idónea y relevante para un fin determinado, siendo impune la falsedad idónea o irrelevante.

c.- El ánimo de causar el perjuicio a tercero consuma el delito. Y ello, con independencia de que el perjuicio sea efectivo, o no, según reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 21 de Junio de 1988 ).

d.- No es preciso que el perjuicio se cuantifique. Pero sí que se objetive de alguna manera en su consecución presente o futura de posible realización material con la tendencia de la actividad falsaria.

e.- Se exige un perjuicio económicamente evaluable , aunque no de definitiva consecución final.

f.- Es una infracción tendencial en cuanto al perjuicio . El delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP , al igual que su precedente legislativo ( artículo 306 CP del 73 ) es una infracción tendencial, para cuya consumación no se hace necesario que la alteración documental cause un perjuicio a tercero o que el documento falsificado se utilice para obtener un lucro efectivo o dañar el patrimonio de otro, sino que es suficiente el propósito o ánimo de causarlo, elemento finalista cuya presencia produce ya la perfección delictiva, anticipando así a efectos de pena la consumación al equiparar la intención de causar el perjuicio con su existencia real ( SSTS 1624/1088 de 21 de junio o 1392/de 30 de abril de 1994 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 166/2018 de 11 Abr. 2018, Rec. 1223/2017 ).

4.- La entrada en el tráfico jurídico del documento privado falso . Es una exigencia de su tipicidad.

Por ejemplo, la entrega del documento falso elaborado de una persona a otra con alguna finalidad que se desprende de esa entrega. La relevancia del tipo penal se produce cuando el documento falso entra en el tráfico jurídico.

5.- Elemento intencional . El ánimo falsario y el ánimo deperjudicar , y su comisión a sabiendas.

Se exige un dolo específico de causar un perjuicio a tercero en relación a la actividad falsaria, siendo ésta el método de llevar a efecto el perjuicio. No podemos hablar, por ello, de una falsedad imprudente del art. 395 CP . Es un delito de resultado cortado.

Nótese que el tipo penal del art. 395 CP sanciona al 'que, para perjudicar a otro , cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

El uso del documento falso ha de ir dirigido a la causación del perjuicio de otro. La voluntad de originación de un perjuicio o de su producción efectiva ha sido siempre exigencia para la configuración de la falsedad en documento privado. La expresión 'para perjudicar a tercero' es comprensiva de las modalidades realizativas de consecución y de decisión o emprendimiento. En ello data la especialidad más destacable de estas figuras delictivas, la genuidad de un dolo encaminado al perjuicio del tercero.

6.- No se exige el engaño . Esto es propio del delito de estafa, pero no del de falsedad. En este lo necesario para su tipicidad es el ánimo de perjudicar, no el ánimo de engañar. Puede existir, o no, pero no es elemento del tipo penal. Ni tampoco se exige el ánimo de lucro que sí es propio de la estafa. En los casos de concurrencia con la estafa, el concurso de leyes habrá de resolverse, bien mediante el principio de alternatividad o mayor gravedad previsto en el art. 8.4.º ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 166/2018 de 11 Abr. 2018, Rec. 1223/2017 ). La doble calificación del hecho como falsedad documental y estafa vulneraría el principio 'ne bis in idem'. Suele destacarse en los casos de concurrencia con estafa que es norma prioritaria la de la estafa ( arts. 248 y 249 CP ) cuando el perjuicio económico se ha materializado. Por el contrario, es norma preferente la de la falsedad en documento privado ( art. 395 CP ), cuando dicho perjuicio se ha pretendido con el acto falsario, pero no se ha logrado.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 126/2016 de 23 Feb. 2016, Rec. 1312/2015 ).

7.- No se exige típicamente un ánimo de lucro. Aunque subyace a ello el mismo . De lo que se trata es de un dolo de daño, y cuando el mismo participa de naturaleza patrimonial o económica, suele tener su traducción en un beneficio lucrativo para el sujeto activo de la infracción. Ordinariamente, ni se falsifica por entretenimiento ni se trasiega con documentos falsos sin búsqueda de compensación alguna. Y resulta evidente que estas maquinaciones se ponen de manifiesto con definido ánimo de lucro, pero no es elemento del tipo penal, como sí lo es en la estafa con la que se plantean problemas concursales en vis atractiva por ésta respecto a la falsedad.

8.- Es irrelevante a efectos penológicos que el perjuicio llegue a causarse o no . El Código equipara a efectos de pena la consumación o perfección ejecutiva con los grados de imperfección, en cuanto que equipara la existencia real de perjuicio a la intención de causarlo.

9.- Es un delito instantáneo de efectos permanentes . Mayoritariamente la jurisprudencia se ha decantado por entender que se trata de un delito instantáneo de efectos permanentes (entre otras, SSTS839/2002 de 6 de mayo , 327/2014, de 24 de abril o la más reciente 599/2016 de 7 de julio ), postura con la que ahora nos alineamos. Por ello ya hemos adelantado, el momento consumativo, y con él el dies a quo para el cómputo de la prescripción, debe residenciar en aquel en el que se colman todos los presupuestos de tipicidad, aunque pueda producir efectos posteriores que no pasan de ser mero agotamiento ( STS 492/2016 de 8 de junio que cita a su vez la 671/2006 de 21 de junio). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 166/2018 de 11 Abr. 2018, Rec. 1223/2017 ).

10.- La autoría en el delito de falsedad en documento privado . En lo que respecta a la autoría del delito de manera reiterada ha señalado esta Sala (entre las más recientes SSTS 287/2015 de 19 de mayo o 797/2015 de 24 de noviembre ) que la falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 126/2016 de 23 Feb. 2016, Rec. 1312/2015 ).

En consecuencia, sobre los elementos del delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 13 Ene. 1999, Rec. 2171/1997 que: 'Se ha venido declarando por esta Sala que el delito de falsedad que tipifica el art. 395 CP 1995 , tiene un carácter finalista indudable, pues no basta para que se pueda entender cometido que concurra el elemento objetivo o material propio de toda falsedad, de mutación de la verdad, con arreglo a algunos de los supuestos del art. 390.1 , 2 y 3 CP , sino que ha de agregarse necesariamente el presupuesto subjetivo o dolo específico de perjudicar; siendo irrelevante a efectos penológicos que el perjuicio llegue a causarse o no, ya que el Código equipara a efectos de pena la consumación o perfección ejecutiva con los grados de imperfección, en cuanto que equipara la existencia real de perjuicio a la intención de causarlo ( TS SS 1 Mar ., 21 Jun . y 26 Oct. 1988 y 3 Abr . y 30 Jun. 1992 )'.

Esta Sala ha venido entendiendo que los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes: 1.- En primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal .

2.- En segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y, 3.- En tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad ( SSTS 581/2012, de 10 de julio , y 83/2017, de 14 de febrero ).

Todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 del vigente Código Penal tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad - mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad.

Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero -, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados - SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 -.

La actividad falsaria es evidente como se ha descrito en el hecho probado y por la convicción del Tribunal acerca de la prueba pericial.

Con respecto al perjuicio hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 860/2013 de 26 Nov. 2013, Rec. 219/2013 que: 'La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado, para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad escrita en un documento privado -que, por sí sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido- esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos será económicamente evaluable' ( STS. 29.10.2001 ).

Y en este caso es perfectamente evaluable ese perjuicio que conllevaría la presentación de documentos falsos para extinguir una deuda, o para declararla extinguida judicialmente.' Según la sentencia anteriormente transcrita, lo cierto es que no estamos ante un supuesto de falsedad documental tal y como lo tipifica el Código Penal y lo configura la doctrina, en efecto parece plausible que fuera por orden del investigado que se estampó la firma de la denunciante, pero es el caso que esa era la práctica de los años anteriores, en los que la denunciante no firmaba las actas de administración de la entidad 'Daca y Juca SL', como reconoció el investigado, Ángel Jesús , en su declaración, reconocimiento que fue refrendado por el testigo que depuso en fase de instrucción, Sr. Constantino , asimismo la propia recurrente, en su escrito de recurso de apelación, reconoce que existía esa autorización tácita, pero ella afirma que dicha autorización cesó cuando se separaron de hecho, en marzo de 2015, pero no consta en lugar alguno que esta situación se produjera sino hasta el 12 de diciembre de 2016 en la que se dictó sentencia de divorcio, quedando en esa fecha revocados todos los poderes que existieran entre los cónyuges.

En todo caso de la documentación obrante en la causa se desprende que quien materialmente realizaba las cuentas de la sociedad era la asesoría fiscal, lo cual elimina el necesario dolo falsario que exige el delito de falsedad documental, además no se dice que las cuentas fueran falsas o estuvieran alteradas, de manera que no estamos ante una verdadera falsedad.

Alega también que en dicha certificación de dice que se celebró la junta general de accionistas en fecha 30/06/15, lo cierto es que de la documentación que obra en la causa se desprende que todas las certificaciones de años anteriores se realizaban en los mismos términos, sin que al parecer dichas juntas se celebraran en ese día, y sin que la denunciante pusiera impedimento alguno al respecto, de manera que hay indicios de que esta era la práctica habitual en la gestión de la entidad 'Daca y Juca SL', y dicha práctica no era delictiva en todos los años en que ambos cónyuges estaban de común acuerdo, de manera que el hecho de que se separaran no puede convertir dicha práctica en delictiva, al arbitrio de una de las partes.

En todo caso, que el investigado mandara 'pintar' la firma de la denunciante, no implica que ésta sufriera ningún perjuicio económico al respecto, por lo que la falsedad es completamente inocua la faltar el requisito del perjuicio económico o de algún tipo, que dicha falsedad ha de conllevar, por lo que no puede entenderse que estemos en presencia de un delito de falsedad y esta alegación ha de desestimarse.



TERCERO.- En un principio la recurrente alegó la existencia de un delito societario comprendido y penado en el artículo 293 del Código Penal que sanciona a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad que, sin causa legal, negaren o impidiesen a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidas por las leyes. Entre estas, no efectuar las correspondientes convocatorias para la celebración de las correspondientes Juntas Generales cuando sea requerido para ello.

Tanto por el Ministerio Fiscal en sus respectivos informes, como por Juez de Instancia en sus dos resoluciones que se atacan, da cumplida cuenta a esta petición en el sentido de que la junta general que se convocó en el 2016, finalmente se celebró y la recurrente pudo tener acceso a toda la documentación de la entidad que pudo considerar pertinente, sin que finalmente lo hiciera de manera que esta cuestión ha de desestimarse.

Alega también la recurrente la existencia de un delito de administración desleal en referencia a la entidad 'Promociones Galicia Sur SL', alegando que Ángel Jesús e Pedro Jesús , han tomado una serie de decisión que han ocasionado un elevado gasto a la entidad, en concreto acordando un cambio de sede social, cambio que ocasionó diversos gastos y que ocasiona un perjuicio a la denunciante.

El artículo 252 Código Penal dispone: '1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.' El tipo penal define por lo tanto la conducta con tres elementos: 1. Ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno 2. Excederse en el ejercicio de esas facultades; ya sea ejerciendo indebidamente competencias atribuidas, como extralimitándose en el ejercicio de las mismas 3. Causar de un perjuicio. Es decir, la disminución patrimonial, el lucro cesante o la aplicación del patrimonio a un fin no autorizado o contrario a los intereses del perjudicado En el presente caso no consta que el investigado, Ángel Jesús , se excediera en sus facultades de administrador, que cambiara el domicilio social de la entidad parece lógico dado el hecho de que el domicilio social estaba en el domicilio conyugal de ambos socios y al producirse el divorcio, es lógico que el investigado procediera a buscar una nueva sede social y que este cambio de sede le ocasionara gastos, el informe pericial que se aporta con la denuncia inicial, emitido por Esteban , y que obra a los folios 163 y siguientes, afirma que se bien es verdad que se ha detectado un incremento del 85,71 % del gasto en el ejercicio del 2015 con relación al 2014, no puede determinar en qué partidas en concreto se han incrementado los gastos de explotación (folio 171), de manera que no existe indicio que pueda llevarnos a entender que el aumento de gasto producido por el cambio de sede social pueda ser considerado como penalmente relevante, y que se hiciera con el ánimo de perjudicar los intereses de la denunciante.

En referencia a la alegación que hace la recurrente sobre la participación en los hechos de Pedro Jesús , no existe el más mínimo indicio de cual fue esa participación toda vez que el cambio de sede de la entidad no tiene los visos de constituir un ilícito penal como así se ha informado por el Ministerio Fiscal y recogido por la Juez de Instancia en sus autos que aquí se combaten.

Todo lo anterior nos lleva a tener que confirmar la resolución apelada por sus propios y acertados pronunciamientos.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Justa , contra el auto de fecha 06/05/19 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1, de PONTEVEDRA , debemos confirmarlo en su integridad.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para el cumplimiento de lo acordado.

Únase testimonio de esta resolución al rollo de Sala y archívese.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Srs. del margen.