Auto Penal Nº 588/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10677/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 588/2019

Fecha del auto: 23/05/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10677/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de Lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/MGG

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10677/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 588/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 23 de mayo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia, con fecha doce de junio de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 7/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, como Sumario Ordinario nº 504/2017, en la que se condenaba a Gonzalo , como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; libertad vigilada durante cinco años, consistente en la obligación de someterse a programa de educación sexual, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; y prohibición de aproximarse a la menor Hortensia ., cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio o a su centro docente o laboral, y también la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de trece años.

En vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la menor Hortensia ., a través de su representante legal, en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gonzalo y por el Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que, con fecha veintitrés de octubre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por Gonzalo confirmando la condena por el delito de abuso sexual, y se estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenando a Gonzalo por el delito de corrupción de menores del artículo 189.1.a) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; libertad vigilada consistente en la obligación de someterse a programas de educación sexual, por el tiempo de cuatro años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; y prohibición de aproximarse a la menor Hortensia ., cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, a su domicilio o a su centro docente o laboral y también la imposibilidad de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de cuatro años.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Abelardo Miguel Rodríguez González, actuando en nombre y representación de Gonzalo , alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 189.1.a) del Código Penal .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primero del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena; que la víctima incurrió en contradicciones y no fue persistente en sus declaraciones.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el caso, se declara probado, en síntesis, que, en la noche del día 20 de enero de 2017, Hortensia ., nacida en fecha de NUM000 de 2442, y por tanto de 14 años de edad, se encontraba en el domicilio de su amiga Trinidad ., nacida en fecha de NUM001 de 2002, de 14 años de edad; previamente el acusado, compañero sentimental de la madre de Trinidad ., había contactado con la madre de Hortensia . solicitándole permiso para que ésta pudiera quedarse a dormir en el referido domicilio.

Sobre las 22:00 horas, una vez que Hortensia . y Trinidad . habían terminado de cenar y se encontraban en el dormitorio de Trinidad ., comenzaron a beber pequeños vasos de vodka espaciados en el tiempo y en número no inferior a cinco que les preparó el procesado, quien en compañía de las menores había adquirido la bebida alcohólica en la tarde de ese mismo día, convenciendo a la menor Hortensia . para que tuviese su primera experiencia con la bebida. Una vez que las menores se encontraban embriagadas comenzaron a tener relaciones sexuales entre ellas, momento en que el procesado, perfectamente consciente del estado de embriaguez en que se encontraban Hortensia . y Trinidad ., pues era quien preparaba y suministraba las bebidas alcohólicas a las menores, con evidente ánimo libidinoso y situándose de manera que no fuera visto por las mismas, comenzó a grabar un video en su teléfono móvil recogiendo las relaciones íntimas que las menores estaban manteniendo, dejando de grabar en el instante en que Trinidad se percató de la presencia del procesado pidiéndole que dejara de hacerlo; vídeo que automáticamente quedó guardado en un sistema de almacenamiento en red de datos al que solo el procesado tenía acceso y que posteriormente renombró como 'ET'.

A continuación, encontrándose las menores muy afectadas en sus capacidades por la ingesta del alcohol, quedaron acostadas en la cama de Trinidad , momento en que el procesado, aprovechando el estado de Hortensia . y guiado por el ánimo de satisfacer sus propósitos libidinosos, se bajó los pantalones y, tras abrir la boca de Hortensia . con la mano, le trató de introducir el pene, apartándose Hortensia . en el instante en que se percató de la conducta del procesado, por lo que el pene de éste solo llegó a rozar en esa ocasión la boca de la menor.

Instantes después el procesado volvió a intentarlo, logrando por fin que su pene penetrase en la boca de Hortensia ., quien, haciendo uso de las escasas fuerzas que tenía, consiguió apartar al procesado de la cama en la que se hallaba tumbada, y vomitó por efecto de la ingesta de alcohol controlada por el procesado.

En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia refiere como la Sala sentenciadora analizó detalladamente la declaración de la víctima, y considera que la misma mantuvo los hechos esenciales a lo largo de las sucesivas declaraciones; asimismo, señala que el propio acusado reconoció en su declaración hechos periféricos que hacen aún más veraz el contenido de la declaración de la víctima.

Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia apunta que constan como datos corroboradores las declaraciones de los psicólogos forenses que concluyeron que el relato de la víctima menor era probablemente creíble, e informando que la misma expuso el relato de forma consistente, describiendo lo sucedido dentro de un contexto concreto y siguiendo un curso de acontecimientos plausible, no mostrándose susceptible a la sugestión y empleando un lenguaje apropiado a su nivel intelectual; e igualmente, se destaca por el Tribunal de apelación los videos aportados al plenario, cuyo contenido consta en la sentencia de primera instancia, y en los que se aprecia la intoxicación etílica de las menores, y en un segundo plano la presencia del condenado, el cual preparaba la bebida a las menores, así como la entrada del mismo en el cuarto de las menores y su aproximación a la cama, donde Trinidad . introducía los dedos en la vagina a Hortensia ., cesando la grabación cuando las mismas se percataron de la presencia del acusado, increpándole para que dejara de grabar.

La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El motivo segundo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 189.1.a) del Código Penal .

A) Sostiene que no ha quedado acreditado que realizara actuaciones concretas tendentes a captar o a utilizar a las menores para la elaboración de material pornográfico.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) El Tribunal Superior de Justicia destaca que, a tenor de los hechos probados, concurre la acción delictiva que preceptúa el artículo 189.1.a) del Código Penal (no siendo tales hechos constitutivos de un delito contra la intimidad de las personas previsto y penado en el artículo 197.1 y punto 5 del Código Penal , al que como vía alternativa aludía la Sala sentenciadora), pues el acusado captó las imágenes, mediante la grabación con el teléfono, cuando Trinidad . introducía sus dedos en la vagina de Hortensia ., estando ambas en evidente estado de embriaguez por la bebida que el acusado les había suministrado, y las grabó realizando esos actos de contenido sexual en contra de su voluntad, y cuando las mismas se percataron de su presencia le recriminaron su conducta.

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala que, en STS 116/2019, de 5 de marzo , entre otras, señala que el delito sancionado en el artículo 197 del Código Penal sanciona el delito de revelación de secretos que requiere de un elemento tendencial que es la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, mientras que el delito de utilización de menores para la elaboración de cualquier clase de material pornográfico tiene por finalidad proteger la indemnidad sexual de los menores y la acción se produce en un contexto de atentado contra la indemnidad sexual y la dignidad personal, que singulariza la conducta frente a otro tipo de intromisiones en la intimidad más genéricas como la tipificada en el artículo 197 Código Penal .

Como consecuencia de la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se ha introducido en el artículo 197.7 del Código Penal la sanción penal de la difusión no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas que pueden ser de un contenido sexual explícita. En el citado precepto se castiga a quien 'sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona '. Sin embargo, debemos reparar que en este tipo se sanciona la difusión no autorizada de grabaciones o imágenes obtenidas con consentimiento. En este caso, no hubo consentimiento alguno, por lo que la conducta tampoco tiene encaje en ese nuevo tipo legal.

Esta Sala ya ha establecido en la STS 988/2016, de 11 de enero , que la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Por ello procede inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.