Auto Penal Nº 59/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 73/2008 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

AUTO: 00059/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

A U T O Nº 59/2008

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS:

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº 73/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 877/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

Nº 2 DE PLASENCIA

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En Cáceres, a quince de Abril de dos mil ocho.

Antecedentes

Primero.- Por Auto de 4-12-07, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia, se acordó el archivo de las actuaciones al ser constitutivo de delito el hecho que dio origen a las mismas; interponiéndose contra indicada resolución recurso de apelación por la representación procesal de D. Enrique , del que se dio traslado a las demás partes y remisión de las actuaciones a esta Sección.

Segundo.- Que recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, señalándose votación y fallo el 14 de Abril del corriente año.

Tercero.- Las formalidades legales se han respetado en este trámite.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO .

Fundamentos

Primero.- A principios del año 2.007 (algunos testigos retrotraen este dato hasta mediados de 2.006, y otros lo difieren hasta el periodo de campaña para las elecciones municipales de 2.007) aparecieron por la localidad de Jaraíz de la Vera, a modo de pasquines, fotocopias de una supuesta carta remitida en 1.984 por el entonces Presidente de la Caja de Ahorros de Plasencia a una cliente (cuya identificación como destinataria de la misma había sido suprimida de la fotocopia) en la que le pedía disculpas por la actuación de quien entonces fuera director de la sucursal de Jaraíz (y en aquel momento alcalde de la localidad), el querellante Enrique , actuación que consistía en haber solicitado favores sexuales a dicha cliente a cambio de autorizar la concesión del crédito que había solicitado, carta en la que se decía que no era la única reclamación que habían recibido en tal sentido.

Las diligencias practicadas en instrucción han revelado la falsedad de aquella supuesta carta y, así, la Dirección de Recursos Humanos de la entidad ha certificado la falta de constancia de expediente alguno abierto contra el querellante, como tampoco de la emisión de carta de disculpa alguna, calificando su trayectoria "como la de un profesional ejemplar y sin tacha en todas sus actuaciones".

Aquel documento llegó a manos del querellado Jose Ramón , director de la Revista "La Vera" quien, con motivo de una rueda de prensa realizada en la sede de UGT el 18 de abril de 2.007, entregó copia de la misma a algunos compañeros de los medios de comunicación ( Juan Enrique , de Punto Radio Jaraíz, Benedicto , del Diario Hoy o Felipe , de El Periódico Extremadura) que no vieron que tuviera interés informativo al tratarse de una mera fotocopia, por lo que ninguno de ellos hizo gestión alguna para comprobar su posible autenticidad y la veracidad de su contenido con fines informativos.

Por su parte, el querellado dijo en su declaración haber contrastado la veracidad de la afirmación hablando con quien entonces había formado parte del Consejo de Administración de la Caja, Mauricio , quien le confirmó que en aquella época se recibieron dos cartas de dos mujeres de Jaraíz y que el Consejo ofreció al querellante no expedientarle a cambio de que voluntariamente dejara la Caja, remitiéndose sendas cartas a las afectadas pidiendo disculpas e informándolas de que los préstamos eran concedidos y que Enrique se iría de la Caja, pidiéndoles que no hicieran públicas las cartas. El referido Sr. Mauricio , en su declaración testifical, no obstante dar a entender en lo sustancial la existencia de aquellas quejas (aunque se negó expresamente a revelar el contenido de las mismas) contradijo detalles importantes de la declaración del querellado ya que lo que dijo haber visto fue "una carta de dos chicas de Jaraíz", no dos cartas individuales, y negó que el querellado le hubiera enseñado la carta e incluso que realmente hubiera contrastado con él la veracidad de la afirmación.

Así las cosas, en el número 106 de la Revista "La Vera" correspondiente al mes de abril de 2.007 el querellado publicó en la columna "El Rincón del Director" un artículo en el que se decía lo siguiente:

"Ahora que se acercan las elecciones municipales y autonómicas, los ciudadanos debemos afinar en nuestro voto, y no dárselo a cualquiera que no haya demostrado su servicio a los intereses generales de la población. También es un buen momento para desterrar de la política a aquellos candidatos que han demostrado que carecen de escrúpulos con tal de llegar a los fines que pretenden, sin respeto a los ciudadanos.

En los últimos días, antes del cierre de la edición, ha llegado a nuestras manos un documento de hace algunos años sobre la forma de actuar de un personaje público de la comarca, que de ser cierto, ya tenor de los hechos y la forma de actuar de este individuo debe serlo, a este elemento carente de escrúpulos y sin respeto por nada ni por nadie, deberían sus propios compañeros de partido, borrarle de las listas electorales e investigar sus años en la política, para ver si como muchos otros hemos percibido o padecido, ha utilizado cargo público para medrar a favor de sus intereses económicos y físicos. Dice la carta, firmada por el Presidente de la entidad en ese momento, en algunos de sus párrafos cosas tan fuertes como la que sigue: «Lamentamos la denuncia realizada por usted contra ..., en la cual le acusa de haber realizado proposiciones deshonestas a cambio de la concesión del crédito que Vd. quería solicitar. Por desgracia no es la única reclamación que hemos recibido contra él en ese sentido». Es decir, que desde su cargo, este tipo, pretendía tener el «Derecho de Pernada» sobre sus clientes. ¿ Seguirá haciendo lo mismo desde el cargo que ocupa en la actualidad?

Por cierto, que también ha llegado a nuestra redacción una última noticia, en la cual se nos comunica, que una jueza, ha solicitado los antecedentes penales de este personaje, imputándolo penalmente en un delito contra la Ordenación del Territorio y Prevaricación.

¿Parece que se le acumula el trabajo?. Ya se sabe que el que siembra vientos recoge tempestades. Adiós muy buenas".

El querellante considera que tales afirmaciones, en cuanto que difunden hechos gravemente atentatorios contra su honor, pueden ser constitutivos de un delito de calumnias o, en su defecto, de injurias. Por su parte, el querellado sostiene que ni la imputación es falsa, por haber sido corroborada por dos de sus testigos, ni la misma se dirige contra una persona determinada pues el artículo no la identifica, ni concurre la finalidad de atentar contra el honor del ofendido sino la de informar discretamente, siendo su función como periodista colaborar a la formación de la opinión pública, en relación con una persona pública.

El Juzgado, considerando el carácter público del querellante (alcalde) y la actividad del querellado (periodista), así como el hecho de que lo publicado se correspondía con una carta "cuyo contenido era ya de todos conocido", considera que la actuación del querellado ha de quedar amparada por su libertad de expresión y acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. Frente a esta decisión se acude en apelación.

Segundo.- No debemos olvidar que no estamos ahora en la tesitura de dictar una sentencia condenatoria o absolutoria a partir de un relato de hechos probados cuya convicción se ha alcanzado a partir de la práctica de pruebas propiamente dichas; el momento procesal en que nos encontramos supone un filtro judicial sobre la suficiencia de la imputación penal, y a efectos del enjuiciamiento de una conducta basta con la presencia de elementos indiciarios que se consideren una base mínima y suficiente desde el punto de vista racional y lógico para seguir el proceso por delito o por falta. No es ahora el momento de otorgar mayor fuerza de credibilidad o convicción a unos elementos frente a otros (por ejemplo, si es cierto que el querellado realizó o no una suficiente investigación sobre la veracidad de la información que pretendía publicar, contrastando su declaración con la de Mauricio ), puesto que el momento de hacer tal juicio de convicción será el de la sentencia por el Juez ante quien se haya de celebrar el juicio. Únicamente, y a fin de evitar una innecesaria "pena de banquillo", desde el punto de vista fáctico se desecharán aquellos elementos o datos que resulten racionalmente insuficientes por sí mismos, o cuya inveracidad resulte patente y, desde el punto de vista jurídico, ha de operarse en términos de probabilidad, esto es, analizar simplemente si los hechos investigados "pueden" ser constitutivos de delito o de falta, descartando los supuestos que no puedan ser constitutivos de infracción penal, acordando el oportuno sobreseimiento libre, o en los que, aún pudiendo serlo, no exista una base mínima y racional para proseguirse el juicio por tales infracciones, en cuyo caso procedería su sobreseimiento provisional.

Tercero.- Partiendo de esta idea no podemos sino concluir que resulta prematuro declarar, con indudable rigor, que los hechos objeto de la querella no son constitutivos de infracción penal como sostiene el auto apelado.

Es sobradamente conocida la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el equilibrio entre el derecho al honor de quienes se dedican a una actividad pública, especialmente a la actividad política en un régimen democrático, y el derecho a expresar libremente opiniones y, por ello no resulta preciso transcribirla en esta resolución, pero de esa doctrina no resulta ni un derecho absoluto a la difamación por parte del periodista ni, correlativamente, la inexistencia en el personaje público de un reducto de su honor susceptible de protección penal y, por tal motivo, no basta con destacar el carácter de ofensor y ofendido para pretender, sin más, la atipicidad de un hecho, sino que ha de analizarse en profundidad qué fue lo ocurrido, qué pretendía el sujeto activo al expresarse de ese modo y además, cuando de lo que se trata no es solo de difundir una opinión (acción amparada por la libertad de expresión del artículo 20.1 .a) de la Constitución) sino la de divulgar una información (artículo 20.1 .c) del Texto Fundamental), hasta qué punto aquella cumplía el requisito de "veracidad" exigido por el propio precepto o, cuando menos, que quien pretendía hacer uso de tal derecho adoptó unas mínimas medidas de comprobación de la verdad de los hechos que pretendía poner en conocimiento público. Y tal análisis, en caso de duda, debe remitirse a la fase de enjuiciamiento.

Desde el punto de vista del elemento objetivo del delito la cuestión no plantea dudas y, así, podrían ser constitutivos de calumnias en cuanto que afirmaciones como "ha utilizado cargo público para medrar a favor de sus intereses económicos y físicos" implican atribuirle conductas tipificadas en el Código Penal (cohecho, tráfico de influencias, etc. y, de forma expresa en relación al "derecho de pernada", conductas que siendo alcalde quedan incluidas en los artículos 443 y 444 del Código Penal ), y también de injurias en relación con aquellas pretensiones frente a las clientes cuando era director de las Caja puesto que, si bien no serían constitutivos propiamente de delito acoso sexual (aunque sí podrían haberlo sido de unas coacciones comunes del artículo 496 del Código entonces vigente), constituyen cuando menos la imputación de "un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o interés del agraviado" como decía el artículo 458 de aquel Código , y una expresión que lesiona la dignidad del querellante, menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación, tal y como exige el artículo 208 del vigente.

Tampoco plantea dudas la identificación de la persona a la que se refería el artículo. Si bien es cierto que el querellado se cuida de omitir el nombre y apellidos de la persona a la que se refiere, los datos que facilita en el mismo no generan ninguna duda sobre su identidad, no solo para aquellos que hubieran tenido noticias de los pasquines (pues en ellos sí aparece claramente identificado el querellante) sino también para los que todavía no las tenían ya que, al referirse a un personaje público de la comarca que volvía a ser candidato en las elecciones municipales, que recientemente había sido imputado en un delito contra la ordenación del territorio y que había sido trabajador de la Caja de Ahorros, ciertamente a pocos habitantes de la Comarca de La Vera podían quedarle dudas de a quién se estaba refiriendo y, si alguno las tenía, el tema era desde luego tan sugerente (proposiciones deshonestas a cambio de un crédito entonces y de prestaciones o decisiones en su mano como personaje público ahora) que sin duda lo comentaría y a buen seguro alguien le sacaría de la duda.

Aún así, la penalidad del hecho hubiera sido relativamente difusa si el querellado se hubiera limitado a expresar opiniones propiamente dichas. Como tales opiniones pueden considerarse sus manifestaciones en relación con que deben desterrarse aquellos candidatos carentes de escrúpulos con tal de obtener aquello que persiguen, o sobre su convicción acerca de la veracidad del contenido de la carta ya que, ciertamente, en este ámbito del derecho a la libre expresión de una opinión el equilibrio de derechos entre la libertad del periodista y el honor del político se inclina notablemente hacia la primera en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Sin embargo el artículo fue mucho más allá y, no obstante encuadrarse formalmente en una "columna de opinión" (El Rincón del Director) contiene elementos de estricta información, de entre los que hay que destacar la trascripción literal que hace de aquellos pasajes del pasquín que podríamos calificar de esenciales ("Dice la carta, firmada por el Presidente de la entidad en ese momento, en algunos de sus párrafos cosas tan fuertes como la que sigue: «Lamentamos la denuncia realizada por usted contra ..., en la cual le acusa de haber realizado proposiciones deshonestas a cambio de la concesión del crédito que Vd. quería solicitar. Por desgracia no es la única reclamación que hemos recibido contra él en ese sentido»"). No es completamente cierto lo que se dice en el auto apelado de que "era por todos conocido el contenido de la carta" ya que el ámbito en el que ésta fue distribuida (la localidad de Jaraíz de la Vera) en inferior al de difusión de la revista (la Comarca de la Vera) y, por tanto, el artículo contribuyó a una más amplia divulgación del contenido de aquel pasquín. Y tal divulgación se hizo dando por cierto su contenido, existiendo sin embargo dudas de que realizara gestiones suficientemente serias para contrastar su veracidad (elemento del derecho a la información) puesto que a quien dijo consultar ( Mauricio ) no reconoce la existencia de aquella conversación, y los datos oficiales facilitados por la entidad financiera contradicen la veracidad del documento distribuido. Tampoco debemos perder de vista (desde la perspectiva de lo "posible"), en cuanto al elemento subjetivo (cuál era su intención) que en la publicación del artículo pudiera haber un interés más allá del estrictamente informativo o del de libre formación de una opinión pública puesto que, según resulta de lo que se ha declarado en instrucción, la esposa del querellado competía como rival política del querellante en aquellas elecciones municipales y, lógicamente, una pérdida de votos de éste aumentaba las posibilidades de éxito de aquella, por lo que tampoco podemos descartar con rigor en este momento del proceso que esa otra finalidad espuria de favorecerla en alguna medida pudiera subyacer en aquel artículo aparentemente "de opinión".

Cuarto.- En suma, y desde el punto de vista de los elementos indiciarios, no podemos descartar con absoluto rigor la comisión del delito imputado al querellado y, en estas circunstancias lo procedente es que, como solicitaba el querellante en aquel escrito presentado el 4 de diciembre de 2.007 al que no se dio curso al haberse dictado el mismo día el auto apelado, se acomoden las actuaciones a los trámites del procedimiento penal abreviado y sea tras el oportuno enjuiciamiento cuando se adopte una decisión definitiva sobre estos hechos.

Fallo

LA SALA DIJO: Que ESTIMABA el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número dos de los de Plasencia de fecha 4 de diciembre de 2.007 en las diligencias previas 877/2007, REVOCANDO citada resolución, que se deja sin efecto, debiendo dictar el Juzgado la resolución solicitada por la parte querellante en su escrito de aquella misma fecha y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Previa notificación a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación literal de esta resolución para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.