Auto Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3338/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/000834
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0000834
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3338/2018- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 55/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Emakumearen Gaineko
Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Olegario
Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL VELASQUEZ FERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO IGUARAN TELLERIA
Apelado/a / Apelatua: Roque
A U T O N.º 59/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBE
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO : D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 12 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 21 de noviembre de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y ss. de la LECr . por un delito de maltrato familiar no habitual en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal y por un delito leve de injurias del art. 173.4 del mismo cuerpo legal , sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva.

Las actuaciones se seguirán frente a Olegario en concepto de encausado.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de Olegario se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal e impugnándolo Estrella Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 6 de marzo de 2019 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO- Se alza la representación procesal de D. Olegario en recurso directo de apelación frente al Auto de instancia que acuerda seguir las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por un delito de maltrato familiar no habitual en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 CP y por un delito leve de injurias del art. 173.4 CP , en solicitud de que se acuerde dejar sin efecto el autor recurrido, ordenándose el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Se esgrimen como motivos de recurso: 1º.-Nulidad de pleno derecho del Auto por falta de motivación suficiente.

La falta de motivación suficiente del Auto recurrido produce indefensión del recurrente e infracción del artículo 24 de la CE y del artículo 779.1.1 de la LECrim , pues a pesar de que afirma que existen indicios racionales y suficientes que permitan sustentar los hechos denunciados, éste se limita a reproducir el relato de la denunciante sin que cada circunstancia quede contrastada o respaldado explícitamente en el contenido de dicho auto con las diligencias practicadas.

A pesar de la mediana redacción de los supuestos hechos expuestos en el Auto, estos carecen de la motivación que explique, siquiera brevemente, en virtud de qué hechos indiciarios se desprende una conducta que pudiera ser constitutiva del delito por el que se desea imputar al recurrente. Si bien es imprescindible que se plasmen unos hechos en este momento procesal, estos deben estar detalladamente fundados o motivados, única manera de cumplir el mandato constitucional que erige al juez como garante de derechos y libertades, no simplemente haciendo una reproducción de los hechos o tipos delictivos por el que fuera denunciado, pues tal proceder vulnera frontalmente el deber de motivación de las resoluciones judiciales establecida en el artículo 12 de la CE y 248 de la Ley orgánica del Poder Judicial , privándoles de su carácter de tales y viciándolas, por ende de nulidad de pleno derecho.

La motivación del auto, comporta pues, que el juez instructor, a quien compete la instrucción de las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos, al momento de establecer cada parte del relato factico se base y designe objetiva, clara, individual y motivadamente cual ha sido la diligencia y en cuál de sus extremos se basa para que el hecho pueda establecerse como una conducta que pueda constituir indicios de delito.

El Auto recurrido, en términos generales, solo señala algunas de las diligencias practicadas, y sin adecuarlas al relato fáctico, expone, podría decirse que, casi literalmente, la declaración de la denunciante, a pesar de que algunas de las diligencias practicadas desvirtúan su propia declaración, por ser contradictorias con, o porque no prueban que se dieron las circunstancias denunciadas.

2º.- Inexistencia de indicios racionales de haberse perpetrado un hecho delictivo y falta de valoración por el Instructor acerca de diligencias que desvirtúan la denuncia.

Este motivo, viene en relación de lo expuesto en el anterior fundamento, como se ha dicho, el Auto apelado, en términos generales, solo señala algunas de las diligencias practicadas, y sin adecuarlas al relato fáctlco, expone, podría decirse que, casi literalmente únicamente la versión de la denunciante.

Pero no solo queda allí, sino que en contra de lo declarado por la hija del matrimonio, en contra de las conclusiones del Informe médico forense, y en contra de las conclusiones del informe psicológico, en el Auto se dan por hechas circunstancia que nunca se dieron en las diligencias previas. Para empezar, la exposición de los anteriores hechos en el auto se desvirtúa simplemente con revisar el Audiovisual de la declaración de la hija común de las partes de fecha 27 de marzo del 2018, que a pesar de que el Auto afirman que la hija ha sido testigo de los malos tratos, en ninguna parte de su declaración se encuentra esta afirmación.

Otra de las diligencias en las que se funda el Auto para establecer los hechos fácticos es el informe médico forense, respecto a las fotografías, de fecha 26 de abril del 2018, aportadas por la denunciante, sin embargo, con una simple lectura de las conclusiones del Informe de Sanidad médico forense de las fotografías, que literalmente indica: 'En atención a lo planteado y una vez valorados los elementos precedentes, debemos considerar: Las lesiones descritas no nos permiten determinar el mecanismo de producción de las mismas dada la mala calidad de las imágenes y la no aportación de dato alguno sobre la agresión sufrida'.

La simple aportación de las fotografías, sin que se tenga en consideración lo establecido por el especialista médico forense, no es suficiente para establecer que se hayan dado las circunstancias narradas en el Auto, el hecho de que así sea, recorta el derecho a la igualdad ante la Ley y el de presunción de inocencia que se le reconoce a todo ciudadano, en contra de lo que establece la Constitución.

En cuanto al informe forense, en éste no se ha establecido que en el recurrente se encuentren elementos característicos de violencia sobre la mujer, sino que bien se trata de una pareja en conflicto por encontrarse en un proceso de divorcio, al que ha de agregarse, que la denuncia se ha basada en mentiras y en represalia porque el recurrente no firmó un convenio regulador que resultaba perjudicial tanto a él como a la hija de ambos.

3º.-Tutela efectiva, presunción de inocencia.

Según constante y reiterada jurisprudencia del TS y TC, el proceso penal, que se viabiliza a través de la sucesión reglada, de actos procesales que constituye el procedimiento, tiene como fin inmediato el pronunciamiento de la verdad material o histórica de los hechos. Ahora bien, esta sucesión reglada de actos procesales que constituye el procedimiento de que se trate, no puede concebirse, en el marco de un Estado de Derecho, ni como una mera forma vacía de contenido ni como un trámite rutinario cuyo destino, único y final, sea el de hacer acopio de actos de investigación que nos e contrasten con los hechos denunciados y únicamente a efectos de posibilitar una acusación. La fase instructiva, a su vez, debe evitar, en su caso, un enjuicimiento, si con las diligencias practicadas no se acredita que los hechos constitutiyen delito, o si siéndolo, o no existen datos suficientes para entender acreditada su comisión o la intervención en dicho hecho de una determinada persona.

Si a pesar de existir diligencias que ponen en duda los hechos denunciados, estos se establecen presuntamente como ciertos, los denunciantes privados serían enteramente dueños de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a los procedimientos penales, sin existencia de garantía de tener la Tutela efectiva implicada en el artículo 24 de la CE .

Esta parte no entiende que, existiendo diligencias que ponen en duda la declaración de la denunciante, e incluso desvirtúen sus propias declaraciones, en el Auto apelado se tenga prácticamente por reproducida la denuncia sin estar debidamente contrastada con todas las diligencias previas practicadas por lo que solicitamos que el Auto recurrido debe ser dejado sin efecto, acordándose el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

La representación procesal de Dª Estrella formula asimismo impugnación al recurso, sobre la base de las siguientes alegaciones: 1º.- Sobre la nulidad de pleno derecho del Auto por falta de motivación suficiente.

Se alega que la resolución recurrida está suficientemente motivada. Que no es cierto que la Magistrada de Instancia no señale las diligencias de prueba en las que basa su resolución. En el Antecedente Segundo, detalla las mismas: la declaración de la perjudicada, la declaración de la testigo Da Marcelina , la declaración de la hija común, las fotografías aportadas al procedimiento, constando en autos los dispositivos desde las que se hicieron y el día y la hora exacta de las mismas, sí como el informe médico forense obrante en autos, de los que resultan INDICIOS más que suficientes para sustentar, al menos provisionalmente, el relato fáctico del Auto y en consecuencia su parte dispositiva.

El relato fáctico es fácilmente deducible de las declaraciones testificales obrantes en autos, y asimismo de la propia lesionada.

Todas las declaraciones de los testigos sitúan al Sr. Olegario en la vivienda el día de autos, y son coincidentes con lo manifestado por la denunciante, incluso la propia declaración del investigado ratifica lo declarado por los testigos -salvo lógicamente el de confesarse culpable de la agresión-.

Queda totalmente desvirtuado lo declarado por el investigado con la testifical de la madre y hermano de la denunciante, -la primera testigo directo de la agresión y los insultos- y de las manifestaciones de la propia hija, que reconoce, como señala la Magistrada, la existencia de las lesiones el día de autos y no con anterioridad, así como en los días posteriores, corroborando la verosimilitud de las fotografías realizadas por el hermano de la denunciante el mismo día de la agresión, y las realizadas por la Letrada de la denunciante dos días después en su despacho a presencia del testigo.

El propio informe forense avala la existencia de las lesiones en la denunciante, y lo manifestado por los testigos sobre las mismas, cuando y cómo se producen.

No vemos en modo alguno indefensión en el Auto recurrido, está perfectamente motivado y se indica en el mismo las diligencias sobre las que se basa el Auto de procesamiento.

Por lo que debería desestimarse este primer motivo de recurso por no producirse la vulneración alegada de contrario.

2º.-Sobre la inexistencia de indicios racionales de haberse perpetrado un hecho delictivo y falta de valoración por el instrucción acerca de las diligencias que desvirtúan la denuncia.

Previamente señalar, que este motivo de recurso es contradictorio con lo alegado en el anterior, dado que en aquél se nos decía que no estaba suficientemente motivado y basado en diligencias de prueba, y en éste se nos indica que aun existiendo diligencias de prueba reseñadas por la Magistrada, no se adecúan al relato fáctico.

Obviamente, el recurrente pretende una motivación subjetiva de los hechos acorde a su declaración, pero es claro, que al menos indiciariamente, existen diligencias de prueba que incardinan a la procedencia del Auto de Procesamiento.

La Magistrada no realiza una motivación contraria ni a lo declarado por la hija del matrimonio, ni a las conclusiones del médico forense, y no va en absoluto en contra de las conclusiones del equipo psicológico.

En el audiovisual de la hija, queda claramente verificado que manifiesta que llega a la vivienda porque su padre le llama, conoce la existencia de la discusión, ratifica que ve a su madre con lesiones reflejadas en las fotografías, -incluso en los días posteriores y no previos-, que su padre abandona la vivienda tras encerrarse en el cuarto con su hija y calmarse, que su abuela se encuentra en la vivienda y le narra lo sucedido, y que se encuentra en la vivienda cuando su tío camal -hermano de la denunciante y testigo- saca algunas de las fotografías obrantes en autos del mismo día de la agresión.

En cuanto al informe forense, acredita la existencia de las lesiones, aunque por falta de dato sobre la agresión sufrida, no se determina el mecanismo de la agresión, pues se basa en unas fotografías y no en el reconocimiento directo a la víctima, ya que para la fecha de la revisión médico-forense, (meses después de la agresión) no existe ningún 'moratón' o signo de violencia ya en la lesionada.

Ahora bien, estas fotografías en el pend-draiv que se aportó al Juzgado para incorporación de datos a los autos, se indica perfectamente, el día y hora en que se realizan y desde qué dispositivos, correspondiendo los mismos al testigo y hermano de la denunciante y a la Letrada (las realizadas por el hermano de la víctima, tras abandonar el investigado el lugar de los hechos y las realizadas por la Letrada dos días después en su despacho).

Luego no hay ninguna duda sobre su identificación, ni tampoco sobre quienes y cuando realizan las fotografías, en las que indudablemente se muestran de forma /palmaria las lesiones en la cara, brazos y piernas de la víctima.

Tampoco va en contra del Informe Psicológico, en el que la Magistrada no fundamenta su resolución, por no ser trascendental para la incriminación en este caso.

Los informes psicológicos denotan el trastorno de ansiedad de la víctima, sin que de una consulta pueda desprenderse, obviamente, la situación de maltrato habitual.

Pero es obvio que existen unas lesiones y que todas las pruebas en las que la Magistrada de Instancia basa su resolución son acordes al posterior procesamiento del denunciado. No contradice por lo tanto en absoluto al informe psicosocial, incluso de una lectura de los mismos, en las conclusiones párrafo segundo, queda reflejado expresamente: 'Esta valoración forense no supone, por sí sola, la demostración de los hechos denunciados, o descartar la posibilidad de que los mismos se produjeran'.

En cuanto a las alegaciones sobre que se encontraban en trámites de divorcio y la acusación se basa en mentiras. Diremos en primer lugar, que es el propio Sr. Olegario , quien en su declaración manifiesta - sin género de duda- que no se encontraba con anterioridad al día de autos en trámite de divorcio (algo que parece sí indicó al equipo- psicosocial maliciosamente y tras ver el resultado de las pruebas testificales y la propia declaración de la víctima).

Ni se encontraban en trámites de divorcio, ni estaban en conflicto por este trámite, pues obviamente la demanda de divorcio se pone varios meses después y como resultado de los hechos enjuiciados.

No hay mala fe, se interpone demanda civil para evitar este proceso penal, que finalmente y tras inhibición del Juzgado de Primera Instancia n°6 a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, termina en los presentes autos, y ante conductas que consideraba esta parte no apropiadas de un padre respecto a la educación y comportamiento con respecto a su hija.

No se dice en el motivo de recurso si existe alguna vulneración o infracción jurídica, y por lo tanto, a nuestro juicio debe ser desestimado por ser intrascendente para la causa.

3º.-Tutela efectiva, presunción de inocencia.

No hay ni una sola diligencia que ponga en duda los hechos denunciados, y no y no hay una interpretación o aplicación a los fines de la motivación del Auto recurrido en la que se aprecie que se infrinja el deber de tutela judicial efectiva o se vulnere la presunción de inocencia, remitiéndonos a fin de no resultar reiterativos a lo manifestado en las anteriores alegaciones de esta oposición.

Y termina solicitando se ratifique el Auto recurrido, acordando seguir las diligencias previas por los delitos señalados en el mismo frente a D. Olegario , todo ello con expresa imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- Delimitado en los términos que han quedado reseñados el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, previamente a dar respuesta a cada uno de los motivos de apelación, ha de significarse que el Auto previsto en el apartado cuarto del art 779.1 LECrim , en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1 LECrim .

En efecto , la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim ., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim .

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

Y si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010 : 'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas: 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero .

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim . , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: 'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto: 'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.

Por su parte el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015 : 'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim (EDL1882/1) ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria.

La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.

779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.2º LECrim por no existir indicios suficientes de la participación deliberada de la investigada en los hechos supuestamente delictivos. Esto no excluye que, en su caso, de aparecer nuevos elementos que desvirtúen las razones aducidas pudiera ser reaperturado el procedimiento'.



TERCERO.- Expuestas tales premisas, y respecto del primero de los motivos de recurso, a través del cual se denuncia falta de motivación suficiente de la resolución recurrida por no relacionar los hechos con las diligencias practicadas, haciendo abstracción que dicha denuncia no se correlaciona con la petición deducida en el suplico, sobreseimiento y archivo de las actuaciones, recordaremos que si efectivamente la motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia implícita en el propio art. 24.1 CE que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto en relación con el art. 120.3 CE , asimismo la doctrina constitucional ha señalado que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no impone una especial estructura en los razonamientos y que una motivación escueta y sucinta no deja, por ello, de ser motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, en otras palabras, la exigencia de motivación no excluye una economía de razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que constan en el proceso (Sentencias del Tribunal Constitucional núm.

174/19987, de 3 de noviembre y la núm. 146/1990, de 1 de octubre ).

Lo verdaderamente importante, dice la doctrina constitucional (entre otras las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 184/1988, de 13 de octubre y núm. 25/1990, de 19 de febrero ), es que los razonamientos judiciales guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer su función revisora que les corresponde.

El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, debiéndose considerar suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla.

En su proyección al caso, el rechazo de este motivo se impone por cuanto la resolución recurrida colma el requisito de la motivación de forma más que suficiente en relación con su naturaleza y finalidad en los términos anteriormente señalados, pues basta su mera lectura para concluir que no sólo contiene la precisa imputación fáctica y jurídica, estableciendo las conductas que finalmente se atribuyen al investigado con relación a los acontecimientos que tuvieron lugar el 10 de septiembre de 2017, señalando que pudieran ser constitutivos de un delito de maltrato no habitual y un delito leve de injurias, sino que además explicita y explica de forma suficiente en base a qué indicios se llega a tales conclusiones.

Así, se reseñan como tales las manifestaciones ó declaración de la perjudicada, combinadas con las testificales de Marcelina - quien declaró haber visto a su hija con lesiones el día de los hechos y haber presenciado parte de la agresión física denunciada, así como haber oído insultos del denunciado hacia su hija-; de la declaración testifical de la hija común de las partes-que declaró haber visto marcas en la anatomía de su madre el mimo día del suceso, así como otras lesiones que ésta tenía dos días después del mismo y que le fueron fotografiadas en su presencia por la Abogada de su madre-; de las fotografías aportadas y del informe médico forense.

Partiendo de lo anterior, no es exacto como se dice la recurrente que no se diga con qué indicios se ha contado para establecer el relato fáctico, se exponen de forma concisa pero suficiente habida cuenta de los hechos delictivos imputados, quedando cubierto el estándar de motivación exigible para permitir a las partes y en concreto al investigado recurrente conocer los motivos de su dictado. Constituyendo buena prueba de dicho conocimiento las alegaciones formuladas en el segundo motivo de recurso, dirigidas a rebatir que los datos fácticos valorados por la Instructora se correspondan con el resultado de las diligencias practicadas y, en suma, la existencia de indicios que pudiera permitir sustentar una acusación frente al Sr. Olegario por las conductas referenciadas en el auto recurrido.



CUARTO.- Respecto del segundo motivo de recurso, proyectando al caso las consideraciones y doctrina jurisprudencial más arriba expuestas, tras el examen de las actuaciones, esta Sala no puede sino concluir que las consideraciones efectuadas por el apelante no permiten estimar desde la posición que nos atañe que la decisión adoptada en cuanto al juicio positivo de probabilidad sea errónea o modificable.

En el recurso se viene a alegar que los hechos objeto de imputación delimitados la resolución recurrida no resultan indiciariamente acreditados de las citadas diligencias por las razones que han quedado recogidas más arriba, sin embargo y debiendo insistirse el auto de procedimiento abreviado no es una sentencia condenatoria, a salvo el extremo relativo a la atribución por la Juez 'a quo' a la testigo hija de la Sra. Estrella de afirmaciones que no realiza, dichas alegaciones se sitúan en el planteamiento argumental propio de un enjuiciamiento por corresponder con el fundamento de la condena o la absolución, que no es lo que se decide en este momento. Y ello por lo siguiente.

Comenzaremos por destacar que no concurre el error fáctico que se denuncia en el recurso al respecto del contenido de la declaración testifical de la hija de la Sra. Estrella y del Sr. Olegario , ya que en contra de lo que se sostiene en el recurso, en ningún momento de la resolución apelada se afirma que la misma haya sido testigo de malos tratos.

Dicho lo anterior, son variados los indicios contra el recurrente en relación a los hechos objeto de imputación.

En efecto, amén de la declaración de la Sra. Estrella sobre la que a los efectos que nos ocupa no puede apreciarse ánimo espurio alguno, no pudiendo obviarse que las presentes diligencias se inician no en virtud de denuncia formulada por la misma sino por el Ministerio Público, se cuenta con prueba directa de la madre de la misma sobre la agresión y los insultos, de la misma testigo e hija común de las partes en relación a las lesiones que presentaba su madre el 10-9-2017, las fotografías obtenidas el mismo día y a los dos siguientes también de las lesiones, y el informe médico de sanidad que describe en qué consisten las lesiones que evidencia en las fotografías que se le aportan y determina el período de curación.

Indicios cuya valoración conjunta que no parcial e aislada, como se hace en el escrito de recurso, lleva, necesariamente al dictado de la resolución recurrida, sin que las consideraciones médico-forenses en el informe de sanidad sobre la no posibilidad de determinar el mecanismo de producción por la mala calidad de las imágenes y no disponer de datos sobre la agresión sufrida porque no se le aportan y las conclusiones del informe de la UFVI sobre el Sr. Olegario , no pudiendo obviarse que la imputación se concreta a los hechos supuestamente acaecidos el 10-9-2017 y no a una conducta maltratadora habitual, que en el recurso se alegan como contraindicios de la declaración de la Sra. Estrella tengan la suficiente potencia o fuerza para desvirtuar, en este estadio del procedimiento y a los meros efectos de esta resolución, aquellos que incriminan al recurrente.

Para finalizar, añadiremos en correlación a los más arriba expuesto, que si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, pudiendo, incluso, adoptar la decisión de sobreseer a fin de evitar una innecesaria pena de banquillo, un tal sobreseimiento cabría si tales elementos indiciarios resultaran racionalmente insuficientes por sí mismos, o su inveracidad fuera patente, sin embargo no puede estimarse sea el caso, obviando además la parte recurrente que la facultad de sobreseimiento las actuaciones debe utilizarse con moderación, cuando los indicios dependen de forma principal de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de la presunta perjudicada, investigado y testigos, ya que la valoración y credibilidad de las pruebas subjetivas es cuestión que deberá llevarse a efecto, en su caso, en el ámbito del plenario, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. El juicio de tipicidad como el de culpabilidad son cuestiones que deberán abordarse en fase plenaria.



QUINTO.- En cuanto al último motivo de recurso, su respuesta viene determinada por todo lo ya razonado, siendo que la resolución recurrida es un auto de acomodación procedimental que no dirime la culpabilidad e inocencia, esto es, no es una resolución definitiva en la que haya de evaluarse una prueba que, por definición, se practicará en su caso en el juicio oral, por lo que en este momento ó fase procesal solo ha de determinarse si una eventual acusación por unos hechos determinados sería o no sostenible.

Por todo lo cual, debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.



SEXTO.- No apreciando temeridad ni mala fe se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Olegario contra el Auto de 21-11-2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián , y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA