Auto Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1428/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0107032
Recurso de Apelación 1428/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Diligencias previas 1455/2017
Apelante: D./Dña. Loreto y D./Dña. Edemiro
Apelado: D./Dña. Laureano y D./Dña. María Dolores y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES
Letrado D./Dña. RAFAEL ALCACER GUIRAO
Ilmos. Sres.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
AUTO Nº 59/19
En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas 1455/17 del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid se dictó con fecha 24 de julio de 2018, auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa.



SEGUNDO .- Por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Escudero Delgado, en nombre de D.

Edemiro y de Dª Loreto se formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la resolución mencionada, siendo desestimado el de reforma por auto de fecha 4 de octubre de 2018. Dados los traslados oportunos en cuanto al recurso de apelación, el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales, Dª. Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, en nombre de D. Laureano y Dña. María Dolores impugnaron el mismo.



TERCERO .- Recibido en esta Sección testimonio de particulares para la resolución del recurso de apelación, se señaló para la deliberación el 24 de enero de 2018. Ha sido ponente Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso que nos ocupa se interpone contra la decisión de sobreseer provisionalmente la causa incoada en virtud de la querella formulada en nombre de D. Edemiro y de Dª Loreto contra D.

Laureano y Dª. María Dolores por delito de estafa.

Resulta imprescindible atender a los hechos objeto de la querella, por lo que se van a sintetizar del siguiente modo: - AVANZALIA SOLAR S.L., administrada por el querellado D. Laureano , construyó una instalación solar fotovoltaica denominada como 'DULCINEA 150'.

- Los querellantes, D. Edemiro y de Dª Loreto , el 23 de junio de 2008 constituyeron sociedad DULCINEA SOLAR 150 S.L (DULCINEA) junto con otro familiar, D. Carlos José y ese mismo día DULCINEA suscribió con AVANZALIA SOLAR varios contratos, uno de Obra llave en mano, por el que la última debe construir la instalación por cierto precio; otro de Operación y Mantenimiento en virtud del cual AVANZALIA SOLAR se compromete al Mantenimiento continuo de la instalación, a cambio de un pago anual calculado en base a los kWh generados por la instalación, con un mínimo de 4.400 euros anuales; otro de gestión fiscal y administrativa, en virtud del cual esta última se compromete a prestar todos los servicios de índole administrativa, fiscal contable referentes a DULCINEA percibiendo por ello un pago anual de 1.900 €; y un Contrato de Arrendamiento en virtud del cual AVANZALIA SOLAR alquila a DULCINEA la porción del terreno ocupado por la instalación solar propiedad de DULCINEA por una renta anual de 1.000 €, en el cual se pacta que una vez resuelto o finalizado el Contrato, el Arrendatario podrá elegir entre desmantelar la UGF o ceder gratuitamente al Arrendador la propiedad de la UGF para que éste se encargue del desmantelamiento sin coste alguno para el Arrendatario.

- El mismo día 23 de junio de 2008 y en unidad de acto con la suscripción de los referidos contratos, DULCINEA SOLAR suscribe con el BANCO BANIF S.A. una póliza de préstamo mediante la cual el banco otorga a DULCINEA un préstamo de 582.912 euros destinados al pago pardal del precio que DULCINEA debía a AVANZALIA SOLAR por la construcción de la instalación, garantizándose el pago del préstamo con dos prendas, una sobre los derechos de crédito que en cada momento arrojaran las cuentas bancarias titularidad de DULCINEA en BANCO BAÑIF S.A, siendo estas las cuentas en que deberán ser ingresadas las retribuciones que DULCINEA percibiera por su actividad productiva y la otra las retribuciones que DULCINEA tiene derecho a percibir por la energía que produce y vierte a la red. La construcción y venta del parque solar fue una operación estructurada por AVANZALIA SOLAR con la colaboración de BANCO BANIF S.A, el cual publicitó el parque, buscando interesados en realizar la inversión. El parque se componía de 150 instalaciones solares.

- AVANZALIA ENERGIA COMERCIALIZADORA S.A., constituida en abril de 2008, viene administrada desde marzo de 2014 por la querellada, Dª. María Dolores , debiendo pasar por dicha sociedad necesariamente los beneficios obtenidos por la instalación con arreglo al Real Decreto 485/2008, de 3 de abril.

A este tipo de representantes se les define en la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como empresas que 'actúan por cuenta de cualquier sujeto a los efectos de su participación en el mercado de producción y de los cobros y pagos de los peajes, cargos, precios y retribuciones reguladas, distinguiéndoles de los 'titulares de las instalaciones' que la referida Circular define como 'Persona física o jurídica que figure como tal en el registro de régimen retributivo específico, dependiente del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital. Los productores de energías renovables, podían elegir entre ser representados de firma directa o de forma indirecta. La 'representación indirecta' viene definida como aquella en la cual el 'representante actúa en nombre propio, en cuyo caso el sujeto representante será el sujeto obligado al pago del importe de la factura de la liquidación y, en su caso, con derecho al cobro de la misma'. En contraposición, la representación directa se define como aquella en la que el 'representante actúa en nombre del representado. En este caso, el sujeto representado será el único obligado al pago del importe de la factura de la liquidación y, en su caso, el único con derecho al cobro de la misma.' - En cuanto a la forma de producir ingresos una instalación como la que nos ocupa en la querella se señala que la facturación del agente representante al productor se realiza en régimen de 'auto-factura', es el propio agente el que elabora la factura que el mismo ha de pagar al productor por los cobros que ha percibido por su cuenta de OMIE. Además, los productores de energías renovables tienen derecho a percibir (en casos como el la instalación objeto de esta querella) una retribución adicional abonada por la CNMC, mucho mayor que el precio que les paga el mercado por la energía que producen, sin la cual no resultaría rentable invertir en instalaciones productoras de energías renovables. Dicha retribución se abona al agente representante en caso de representación indirecta o al productor, en caso de representación directa. En el caso de autos la representación que se eligió fue la indirecta, denominada en el contrato 'de nombre propio y cuenta ajena' De este modo, AVANZALIA COMERCIALIZADORA cobra en nombre propio pero por cuenta de DULCINEA las retribuciones que OMIE y CNMC mensualmente pagan a DULCINEA por la energía que su instalación produce y cada mes AVANZALIA COMERCIALIZADORA emite una auto- factura que debe pagar a DULCINEA con el fin de transmitirle lo cobrado de la OMIE y de la CNMC.

- Debido a fuertes recortes en los beneficios provocados por reformas en la regulación del sector, DULCINEA se vio inmersa en serias dificultades para hacer frente a sus obligaciones de pago, tanto de las cuotas del préstamo bancario, como de los pagos a AVANZALIA SOLAR en virtud de los contratos de mantenimiento técnico, administrativo y de alquiler, por lo que no pagó tres facturas de 2013 giradas por AVANZALIA SOLAR, siendo demandada por dicha sociedad el 23 de octubre de 2013 y condenada por sentencia 22 de septiembre de 2014 al pago de un principal de17.504,96 €, tras lo que AVANZALIA SOLAR presentó demanda ejecutoria, dictándose en fecha 15 de enero del 2015 auto por el que se despacha ejecución contra DULICENEA. En su demanda ejecutoria AVANZALIA SOLAR pretende que le sean transmitidas las autorizaciones que le permiten a DULCINEA producir energía obteniendo la retribución especial que abona la CNMC, lo que da lugar a que por auto de noviembre de 2015 se embargue la autorización. En el caso de DULCINEA, la instalación tendrá derecho a percibir la retribución hasta finales del año 2038. El 28 de enero de 2015 AVANZALIA SOLAR comunica a los querellantes la resolución de todas las relaciones contractuales vigentes, advirtiendo que ello supondrá que no se presentarán los impuestos ni se mantendrán las instalaciones y recordando que los querellantes podrán elegir entre desmantelar la instalación o ceder gratuitamente al Arrendador la propiedad de la misma para que sea el Arrendador quien se encargue del desmantelamiento sin coste para el Arrendatario.

- El 9 de abril, AVANZALIA SOLAR comunica a los querellantes que, ante la falta de respuesta a la comunicación anterior, AVANZALIA da por hecho que han optado por no desmantelar por su cuenta la instalación y que la instalación ha dejado de producir debido a la resolución del contrato y la necesidad de mantener el protocolo de seguridad para la propia instalación y el resto de las instalaciones colindantes.

- El 23 de abril de 2015 (a los dos días de haber instado ante el Juzgado el embargo y transmisión a favor de AVANZALIA SOLAR de la autorización administrativa) AVANZALIA SOLAR envía un e-mail a las querellantes en el que afirma que considera necesario 'confirmar la resolución formal de los contratos que nos vinculaban' y 'confirmar su desistimiento de llevar a 'cabo el desmantelamiento de lo instalación'. Los querellados hicieron llegar a los querellantes un e-mail de 9 de abril de 2015 remitido por el responsable de mantenimiento de la instalación a los dos querellados, en el que dice 'si no continuamos realizando el mantenimiento es necesario proceder a desconectar todo los elementos de la misma por seguridad del personal, de la instalación 150 S.L. y de las Instalaciones colindantes... y dejándola por tanto sin producir energía eléctrica y a la espera de su desmantelamiento.' - Finalmente, a principios del año 2017 un fondo de inversiones internacional muestra interés por adquirir el parque solar DULCINEA, para lo cual entra en contacto con los dueños de las instalaciones solares y con IBERDROLA,. propietario de la red a la cuál se conecta dicho parque solar, que informa que la instalación de DULCINEA está produciendo con absoluta normalidad, tras unas incidencias en 2015, de las que IBEDROLA DISTRIBUCIÓN informó a AVANZALIA SOLAR y ésta al responsable de mantenimiento, D. Anselmo , contestando en octubre de 2016 AVANZALIA SOLAR a IBEDROLA DISTRIBUCION, lo que solucionó la incidencia. En octubre de 2016, AVANZALIA reclama la retribución correspondiente a la energía vertida durante los tres meses anteriores a la fecha en que queda resuelto el incidente de lectura y según informa IBEDROLA la instalación de DULCINEA ha estado produciendo sin pausa, si bien se han liquidado a cero los meses de noviembre 2015 a mayo 2016, ambos inclusive, sin haberse recibido ni una objeción a las medidas publicadas. La información de IBERDROLA sobre la producción es la siguiente : 2.015, 136.947 y 2016, 172.058, total, 309.005 y lleva la siguiente advertencia, 'Tomar nota también que la comunicación lleva 17 días en fallo y Si no lo solucionáis vais a tener el mismo problema con la liquidación de 2017.' Por la fecha de la información, fue el 28 de mayo de 2017 cuando volvió a dejar de producir la instalación, coincidiendo con la fecha en la que se advierte a los querellados de la interposición de la querella.

Pues bien, tras relatar todo lo expuesto en cuanto a las relaciones comerciales en cuyo seno se han producido los hechos, en la querella se afirma que los querellados engañaron a los querellantes al hacerles creer que desde el mes de enero de 2015 la instalación había dejado de producir energía, siendo inminente el desmantelamiento de la instalación por parte de AVANZALIA SOLAR. La fecha del inicio del engaño la sitúa la querella en enero de 2015, al confirmar AVANZALIA SOLAR a las querellantes que la instalación ha dejado de producir energía eléctrica. El engaño, a juicio del querellante, se perfecciona cuando las querellantes se dan cuenta de que, a partir del mes de enero de 2015, AVANZALIA COMERCIALIZADORA deja de emitir las facturas que debe abonar a DULCINEA por la retribución que la OMIE y de la CNMC.

Esto último no puede ser calificado de engaño, simplemente AVANZALIA COMERCIALIZADORA deja de ejecutar los términos del contrato que firmó, ya sea justificada o injustificadamente, por más que tal circunstancia sirviese a los querellados para confirmar a los querellados que la instalación ya no producía.



SEGUNDO .- Lo que se denuncia en la querella es que los querellados se han apropiado de los ingresos que DULCINEA debía haber obtenido desde el mes de enero de 2015 por la energía que desde dicha fecha viene vertiendo a la red de IBERDROLA, si bien califica tal hecho de estafa. Sin embargo, lo cierto es que no existe un acto de disposición patrimonial llevado a cabo a raíz del engaño sufrido por los querellados que permita apreciar en los hechos la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa. Los querellados dejaron de percibir sumas pero no hicieron disposición alguna posterior al engaño y lo que pudiera pagar la OMIE y la CNMC no fue consecuencia del engaño denunciado, sino de los términos del negocio de producción de energía. Las entidades que efectuaban los pagos no fueron objeto de engaño alguno, pues la producción se producía y por tanto correspondía hacer dichos pagos, sin que a ellas les afectaran las relaciones entre los propietarios de la instalación y su representante indirecto. El engaño que sufrieron los querellados nada tuvo que ver con los actos de disposición, que se hubieran producido igualmente sin dicho engaño, siendo imprescindible para apreciar la comisión de un delito de estafa que el acto de disposición sea consecuencia del engaño.

Cabría plantearse, aunque la querella no lo hace, si los hechos denunciados podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, lo que dependería el título en virtud del cual los querellados hubieran recibido las sumas de dinero en cuestión.

Por otro lado, del relato parece deducirse, pero omite mencionarlo la querella, que durante el periodo en el que los querellados cobraron los beneficios de la instalación, los querellantes no abonaron suma alguna por su mantenimiento, gestión, alquiler del terreno y demás obligaciones a las que les obligaban los contratos suscritos con los querellados.

En la querella se manifiesta sorpresa por la actuación del banco BANIF que concedió el préstamo a los querellantes, el cual el 3 de julio de 2015 procedió al cierre de la cuenta, sin previo aviso a DULCINEA y sin reclamar el importe debido mediante ejecución de la póliza de préstamo y las dos garantías otorgados anteriormente referidas. En julio de 2016 el BANCO BANIF comunica a los querellantes que ha dado por vencido el préstamo, cerrando la cuenta el 3 de julio de 2015 y procediendo a reclamar el saldo resultante de la liquidación, 372.551 € más los intereses de demora devengados, tardando un año en reclamar.



TERCERO .- El auto recurrido basa la decisión de sobreseer la causa en que no resulta acreditada la existencia de una estafa o de una apropiación indebida con respecto a la actuación de los querellados en la construcción, mantenimiento y gestión de la instalación solar fotovoltaica y ello es así porque, a juicio de Magistrado de Instrucción, la sociedad de los querellados, AVANZALIA SOLAR, es un representante indirecto y sujeto a liquidación y 'no un último recurso', por lo que los pagos y reclamaciones de la CNMC se hacen a la empresa de los querellados y no a la de los querellantes, debiendo la empresa de los querellados continuar con la producción de energía hasta su total desmantelación, previa la autorización administrativa correspondiente.

Asimismo, se indica en el auto que la cuestión de si la empresa de los querellados puede retener cantidades por prelación de crédito al existir pignoración a favor de BANIF o no, es un tema meramente civil a resolver por la jurisdicción correspondiente.



CUARTO .- El motivo de impugnación esgrimido en el recurso es la vulneración del derecho a la tutela judicial consagrado en el artículo 24 de la Constitución y del derecho de querellarse recogido en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradecir o ignorar los hechos e indicios que han resultado probados como consecuencia de las investigaciones realizadas y por contener líneas argumentativas que de forma flagrante vulneran los más básicos principios de la lógica y congruencia. Este motivo se articula en cuatro subapartados, que hacen referencia a cada motivo esgrimido en la resolución recurrida.

-El primero de ellos va dirigido a atacar la siguiente afirmación del auto recurrido 'Avanzalia es un representante y sujeto a liquidación y no un último recurso'. Literalmente, el auto no dice tal cosa, lo que dice es 'AVANZALIA SOLAR, es un representante indirecto y sujeto a liquidación y no un último recurso' El recurrente ha omitido el adjetivo 'indirecto' que se utiliza en el auto y que es precisamente lo que se indica en la querella en cuanto a la clase de representante que es AVANZALIA SOLAR por elección del dueño de la instalación.

La mención a 'un último recurso' tiene poca trascendencia, precisamente el auto descarta que AVANZALIA SOLAR fuera esta clase de representante, calificando a dicha entidad de representante indirecto, como se hace en la querella, por lo que es obvio que lo relevante será conocer las consecuencias de ejercer tal tipo de representación para decidir si el título por el que se recibió el dinero es de los que permiten calificar de delictiva una apropiación.

Llama la atención que en la querella no se plantea, ni siquiera como alternativa o calificación subsidiaria, la posibilidad de que los hechos fueran constitutivos de delito de apropiación indebida. No obstante, el auto claramente se refiere a la clase de representante que es la sociedad para valorar la posibilidad de que nos hallemos ante una apropiación indebida o no.

Por otro lado, el auto no afirma expresamente que descarte concretamente el delito de estafa debido al tipo de representación ejercida, refiriéndose de forma genérica a los dos delitos, el de estafa y el de apropiación indebida.

Este Tribunal, que ya ha adelantado que no aprecia la posibilidad de calificar los hechos como delito de estafa, por ausencia de la necesaria relación de causalidad entre el engaño y el acto dispositivo, únicamente va a estudiar en este momento la posibilidad de que los hechos constituyeran delito de apropiación indebida.

En la propia querella se definió al representante indirecto como aquél que actúa en nombre propio, afirmando que en este caso el sujeto representante será el sujeto obligado al pago del importe de la factura de la liquidación y, en su caso, con derecho al cobro de la misma, mientras que en la representación directa el 'representante actúa en nombre del representado que será el único obligado al pago del importe de la factura de la liquidación y, en su caso, el único con derecho al cobro de la misma.

Ello explica, sin duda, que la querella no recoja la posibilidad de la comisión de un delito de apropiación indebida, ciñéndose al delito de estafa, pues es sabido que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad, supuesto éste que no concurre en quién recibe un dinero en nombre propio, como ocurre en el caso de autos, sin perjuicio de la obligación que contrae con un tercero al que deberá abonar lo que se haya acordado con el mismo.

-En segundo lugar, se alega en el recurso que el auto recurrido basa su decisión en la constatación de que 'los pagos de la CNMC se hacen a los querellados', lo que el recurrente considera correcto pero irrelevante.

Lo cierto es que el dato sí es relevante para el Magistrado de instrucción, que se plantea un posible delito de apropiación indebida y también lo es si se analiza el elemento del engaño previo necesario para el delito de estafa, pues si AVANZALIA SOLAR actuaba en nombre propio y recibía los pagos en su propio nombre, resulta patente que no engañó en modo alguno a quién hizo la disposición patrimonial, que estaba obligada a pagar a dicha sociedad, al margen de las relaciones entre la misma y el dueño de la instalación.

Nadie pone en duda la obligación del representante que recibe los pagos de forma directa de auto- facturar por los mismos al dueño de la instalación y abonar las sumas que resulten procedentes al mismo, pero el incumplimiento de dicha obligación, caso de ser un incumplimiento no amparado en los términos de la relación mercantil, únicamente tendrá repercusiones en el ámbito civil, como afirma el Magistrado de instrucción en su auto.

- En tercer lugar, el recurrente ataca la afirmación del auto impugnado consistente en que las querelladas estaban obligadas a proseguir con la producción de energía, negando que tal cosa se ajuste a la realidad.

Lo cierto es que, lo acertado o no de dicha afirmación no afecta en modo alguno a la procedencia de sobreseer la causa. No estamos debatiendo si los querellados actuaron correctamente, sino únicamente si su conducta tiene relevancia penal.

Carece de trascendencia, a los efectos que nos interesan, si del hecho de que en los artículos 135 a 139 del RD 1955/2000 se disponga que el cierre de las instalaciones debe ser autorizado, supone o no la imposición de la obligación de seguir produciendo, del mismo modo que resulta intrascendente penalmente si dicha obligación, de existir, afectaría al titular de la instalación o a su representante. Esa cuestión puede tener trascendencia en el ámbito civil, pero no en el penal, pues en nada influye a la hora de apreciar la concurrencia de los elementos del delito de estafa o del de apropiación indebida.

-Por último, se alega en el recurso que el auto recurrido entiende que lo que se estaría dirimiendo en este proceso seria, en realidad, la existencia de un derecho de retención de las querelladas sobre los importes cobrados por cuenta de mis mandantes. Pues bien, una vez más esta cuestión no añade nada a lo ya expuesto sobre la relevancia penal de los hechos, teniendo trascendencia únicamente en el ámbito civil.



QUINTO .- Frente al recurso interpuesto en nombre de D. Edemiro y de Dª Loreto , la defensa de D. Laureano y Dña. María Dolores adujo que AVANZALIA SOLAR no er un mero representante de último recurso, sino que respondía ante la CNMC como receptor de las cuantías derivadas de la producción y de los incumplimientos de los mínimos de producción. Que, pese a que el recurso parece pretender lo contrario, AVANZALIA SOLAR no era representante de último recurso y la CNMC lo dejó claro en comunicación de 13 de abril de 2018, lo que suponer que era sujeto de liquidación. Que era AVANZALIA, como sujeto de liquidación, la obligada ante la CNMC a devolver al organismo las cantidades reclamadas, debiendo luego dirigirse al representado para intentar obtener el pago realizado, que ante la CNMC el responsable último de las consecuencias de la paralización de la producción es AVANZALIA SOLAR, nunca los querellantes. Que era necesario continuar con la producción de energía, según se desprende de los informes de la CNMC, por las consecuencias negativas que la paralización de la producción tendrían tanto para AVANZALIA SOLAR como para los querellantes. Y, por último, que los querellados se vieron obligados a mantener activo el funcionamiento de la instalación, pese al incumplimiento de todas sus obligaciones contractuales por parte de los querellantes, tanto las que le obligaban frente a AVANZALIA, como las que les obligaba frente a BANIF.



SEXTO .- El auto que resuelve el recurso de reforma reitera los motivos ya expuestos en el auto recurrido, con remisión a los argumentos del informe del Ministerio Fiscal, que concluye que los hechos no pueden incardinarse en los tipos penales de la estafa y de la apropiación indebida, haciendo hincapié en que el contrato produjo sus efectos sin irregularidades durante el periodo comprendido entre 2008 y 2013.

SÉPTIMO .- En las alegaciones del recurrente tras la desestimación del recurso de reforma, se afirma por el mismo que en la instrucción se pudo probar que las querelladas mintieron al simular que la instalación de las querellantes había sido desmantelada y que mantuvieron escondidos los fondos recibidos de sus auténticos titulares.

Pues bien, aun cuando ello fuera cierto, esa conducta no puede ser incardinada en el tipo del delito de estafa, pues, como se ha reiterado en esta resolución, ese engaño no fue el origen de la disposición patrimonial llevada a cabo en favor de AVANZALIA. De hecho, es claro que así lo entiende el propio recurrente cuando basa el supuesto nexo causal entre la simulación del desmantelamiento de la instalación y el perjuicio experimentado por las querellantes, afirmado que de haber sabido las querellantes que su instalación seguía produciendo y seguía cobrando lo que le correspondía cobrar de la CNMC, no habrían tardado en exigir a las querelladas el abono de los importes cobrados de la CNMC, lo que significa que el acto de disposición patrimonial se habría producido igualmente, puesto que nada tenía que ver con el engaño, lo que hubiera cambiado, de no haberse producido el engaño es únicamente, que los querellantes, en lugar de reclamar a AVANZALIA en 2017, se lo hubieran reclamado en cuanto se hubieran producido los pagos.

Finalmente, en las alegaciones del recurrente se contempla por vez primera, como calificación penal alternativa, el delito de apropiación indebida incardinado en el art. 253 del Código Penal en el caso de considerase que la disposición patrimonial ilícita no nace de un engaño sino que es fruto de un incumplimiento de los fines de una tenencia inicialmente legitima, si bien, la elección del tipo de representante que se llevó a cabo en este caso, impide tal subsunción, como ya se ha expuesto, pues, como bien expone el querellante en la querella, AVANZALIA actuaba en su propio nombre, por más que lo hiciera por cuenta de un tercero, al que le unía una relación contractual ajena a la relación entre AVANZALIA y las entidades pagadoras.

Por todo lo expuesto, el recurso no va a ser estimado, y la resolución impugnada va a ser confirmada íntegramente.

OCTAVO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, conforme a lo previsto en el artículo 240 de la LECRIM .

Por todo lo anteriormente expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro y de Dª Loreto contra el auto de fecha 24 de julio de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, en las Diligencias Previas 1455/17, que confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de la presente resolución.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.