Auto Penal Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 20/2019 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
NIG: 46250-43-1-2015-0080057
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU]Nº 000020/2019-R2
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] núm. 002077/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE VALENCIA
AUTO Nº 59/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2018 por Lucas ,
representado y asistido por Letrado, en la persona de Dª Amparo Benavent Vendrell, contra el auto de fecha
2 de noviembre de 2018 dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº 2077/2015 del Juzgado de
Instrucción nº 17 de Valencia .
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el día 14 de enero de
2019.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 2 de noviembre de 2018 se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado en los autos respectivos nº 2077/2015 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia .

El Hecho Único dice: 'De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento de Diligencias Previas se infiere que el hecho origen del mismo pudiera ser constitutivo de un delito comprendido en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en concreto de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Codigo Penal y ello por cuanto se desprende que el pasado 30 de junio de 2015, Pascual compró un vehículo Peugeot modelo 106 y según contrato de compraventa de vehículo usado entre particulares suscrito como el vendedor, Lucas , con matricula N-....-PQ , aunque en la documentación que le fue entregada, la titularidad del vehículo con matrícula N-....-PQ iba a nombre de Marina , habiendo contactado con el Sr. Lucas , mayor de edad y con antecedentes penales, a través del desguace sito en la Avenida Ausias March 60 de Valencia ' Desguace Navarro', entregándole en pago del turismo 600 euros, afirmándole el vendedor que se encontraba en perfecto estado, que había pasado la I.T.V. y que si tenía algún problema pasara por la tienda, extremos no ciertos ya que, según afirma el propio Pascual , a los dos meses el vehículo se paró y le dieron siniestro total, añadiendo que el mismo día de la firma del contrato y la entrega de los 600 euros no se le facilitó por el vendedor la documentación del vehículo, por lo que no sabía que era titularidad de una señora, acudiendo al cabo de una semana al local del vendedor para que le diera la documentación con la finalidad de realizar el cambio de titularidad en Tráfico y ponerle de manifiesto los problemas que le estaba causando el vehículo, informándosele que el local ya no era del Sr. Lucas , reclamando tanto los 600 euros como los perjuicios ocasionados.

Lucas en su declaración judicial de fecha 16 de octubre de 2018, niega conocer a Pascual , haber trabajado en el local 'Desguace Navarro' y haber vendido el vehículo, precisando que ha perdido en dos ocasiones su D.N.I., siendo, sin embargo, reconocido sin género de dudas por Pascual en rueda de reconocimiento practicada el día de hoy, 2 de noviembre, afirmándose el Sr. Pascual en que como mínimo en 15 días le vio personalmente en tres ocasiones.'

SEGUNDO: En escrito presentado en fecha 12 de noviembre de 2018 la postulación del investigado interpuso recurso de apelación frente al auto expresado. En el suplico solicita la revocación del auto y la sustitución por el sobreseimiento y archivo definitivo del procedimiento.

Para ello alegó vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que ciñe en estimar que el Juez no ha llevado a cabo la motivación que precisa la resolución. De otra apela a la atipicidad del hecho y así sostiene que la compra se habría hecho en un desguace con lo que necesariamente estaba abocada a que lo fuese para piezas y no como vehículo de segunda mano. En aras a esa interpretación señala que en efecto y por tal motivo al comprador no se le entregó la documentación el automóvil que sería necesaria para el cambio de titularidad y para el alta en el seguro además de para comprobar que quién figura como titular es en efecto el vendedor. En otro caso y en la mínima diligencia exigible al comprador, éste debió reclamar la documentación y negarse a la firma del contrato en tanto no le fuese facilitada. Considera que aún cuando los hechos hubiesen ocurrido como se dice en el autos, no habría mediado engaño bastante.



TERCERO: Admitido a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, con reparto a esta Sección el día 8 de enero de 2019, y señalamiento del 14 para deliberación.

Fundamentos

ÚNICO: A los efectos de la presente apelación, véase el tenor de las siguientes resoluciones -la negrilla, el subrayado y el aumento de las letras son añadidos para destacar lo más notable a los efectos del presente recurso-: Auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 . Alude a la rotunda ausencia de duda en los aspectos objetivos y subjetivos del tipo delictivo para poder acordar el archivo en fase de instrucción y la necesidad de remitir a plenario las cuestiones de interpretación jurídica si no es radical la atipicidad del hecho: '

TERCERO: Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos , en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECrim ), por lo que salvado este control inicial, l a instrucción estará encaminada , a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado . Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penalrespecto de persona concreta , estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia , en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado . Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional , debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.....



CUARTO: En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos del instructor para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECrim , por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputado, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación , de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona , deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 LECrim , respecto de las cuales la 1ª. 'si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...', requiriendo doble condicionamiento : a) La objetiva apreciación de inexistencia del hecho, o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos .

b) En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito . Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1 LECrim ), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.

No otra cosa acaece en el caso presente, el instructor (fundamento derecho 8º), de forma modélica, resalta como la resolución del art. 779.1.4 procede -si está justificada de forma suficiente la comisión del delito- justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad , art. 384 del auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, art. 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio , esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica , consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, respecto que expresamente razona el auto recurrido.' Auto nº 287/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 14 de julio, rollo de apelación 242/2017 :Sobre la prudencia con que se deben abordar los sobreseimientos en instrucción y máxime cuando se dirime el elemento subjetivo: 'Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos , y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillocuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio(art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado , posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Debe de tenerse en cuenta, en este sentido, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado auto de transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración ; de modo que, sensu contrario , cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y cota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba.

Auto nº 550/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 12 de septiembre, rollo de apelación 377/17 . Sobre el alcance de la instrucción en orden al acopio de los elementos objetivos del tipo, remitiendo el debate de los elementos subjetivos al juicio oral y señalando que la motivación viene dada por la concreción de un relato fáctico de apariencia delictiva y que traslada al investigado y al vulgo el conocimiento del hecho, y no otro, por el que se abre la fase del juicio de acusación: '
PRIMERO.- El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente decisión en el presente caso adoptada por la Juez Instructora y no compartida por el recurrente en apelación.

Cabe tener en cuenta , en relación con el Auto de transformación en procedimiento abreviado , que esta Sala ha declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso . Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función : a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 ( archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente ) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria .

El auto de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado contiene un doble pronunciamiento : de un lado, la conclusión de la instrucción , y de otro la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación , esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779 , de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir , sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función .

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación , ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes , ya que en otro caso exigiríamos , bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa , sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral , duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado , deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud .

Como contenido del auto de adecuación lo establece el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada , quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Por otra parte, como ya ha señalado esta Sala en otras ocasiones, al objeto de evitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal, no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos , esto, es, en el momento de finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal a lo largo de toda la fase instructora (en la que puede solicitarse el sobreseimiento libre o provisional de lo actuado) y en el trámite previsto en el artículo 783 del mismo texto legal , trámite este último que posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar cualquiera de los sobreseimientos previstos en los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

SEGUNDO.- Dos son los motivos alegados en el recurso de apelación : A) Falta de indicios de criminalidad suficientes ...

B) Falta de motivación del auto recurrido ya que se omite cuáles son los indicios que han llevan la juez a dictar la resolución recurrida y ello supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , entendiendo que el auto recurrido es nulo de pleno derecho....

En el presente caso , el Auto de fecha 24 de Mayo de 2017, la Juez de Instrucción relata los hechos que se imputan la recurrente y se refiere a que de lo actuado se desprende, al menos de modo indiciario, que el día 25 de Febrero de 2017 , sobre las 12:53 horas, Isidro circulaba conduciendo el vehículo Honda Accord, matrícula ....XQY , a una velocidad de 138km/hora a la altura del pk 288,8 de la carretera N-122, termino municipal de Fuentelisendo, en un tramo limitado a una velocidad de 50km/h., y en el auto de fecha 23 de Junio de 2017 la juez se refiere a que al folio 27 consta certificado de verificación periódica del cinemómetros empelado para determinar la velocidad a la que circulaba el recurrente .

Por lo tanto, el contenido de las resoluciones a las que nos hemos referido ha permitido al recurrente conocer perfectamente cuales han sido las consideraciones que ha dado lugar a lo acordado en las resoluciones ahora recurridas, y del propio contenido del recurso se desprende claramente que conoce las razones que han llevado a la Juez de Instrucción a dictar el auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado, y que no es otro que el resultado arrojado por el cinemómetro 60725 MULTARADAR C, quedando de este modo descartada toda indefensión , presupuesto inexcusable de una eventual nulidad de actuaciones, y que como sostienen tanto el T.S. como el T.C ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , S.T.S. Sala Segunda de 18-3-1999 .

En cuanto a la existencia de indicios ...

Por todo ello, no se puede sostener que de las diligencias practicadas no se desprendan indicios de la comisión de un delito contra la seguridad vial y sin perjuicio de lo que pueda resultar en el acto de juicio, y en consecuencia el recurso debe ser desestimado pues con la existencia unos indicios mínimos sobre la comisión de un posible delito contra la seguridad vial la cuestión debe ser sometida en plenitud de contradicción a la fase de plenario , puesto que en esta fase del proceso en la que nos encontramos no es necesario que de lo actuado se deduzca con la certeza que se exige para dictar una sentencia condenatoria la realidad del delito y su participación en él del imputado o imputados, sino que ello corresponde a la fase de juicio oral, bastando ahora con la existencia de indicios racionales al respecto. Y siendo por ello procedente la continuación de la causa en relación al recurrente, para ser en el juicio oral (en el caso de que se llegue a formular acusación contra la misma) donde, a la vista de la prueba practicada con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, deba valorarse, la postura exculpatoria basada en las alegaciones contenidas en el recurso.' Auto nº 300/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª, de 7 de septiembre, rollo de apelación 566/2016. Alude a la motivación como cita de fuente que se ha tenido en cuenta para la construcción indiciaria del hecho: 'En resumen, consideramos que el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado necesariamente debe de contener : a) Una descripción de hechos punibles en los términos expresados en el artículo 779.1.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A ello creemos que puede añadirse una calificación jurídica sumaria, provisional y no vinculante (sin perjuicio de lo que luego resulte en los escritos de acusación).

b) La identificación subjetiva de las personas las que se atribuye indiciariamente su comisión , asimismo en los términos expresados en el artículo 779.1.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal ; c) Una mínima o sucinta valoración provisional de las diligencias actuadas que permita conocer el juicio provisional de probabilidad realizado por el instructor , es decir, qué es lo que ha valorado o tenido en cuenta el instructor para llegar a esa conclusión indiciara de hechos . Y ello, como sucede con todas las resoluciones judiciales no interlocutorias, conforme al artículo 120 de la Constitución .' Y auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017 . Basta la posibilidad de que el hecho sea delito para que se abra la fase intermedia. Bastan indicios y el juicio de probabilidad de condena.

'

TERCERO. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte.

Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento)...

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en elart. 779 de la L.E.Criminal (en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo , declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud .

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º (en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado : Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1 ) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1 º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación , lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios .La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada . Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales , procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión . Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento , lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1ª y 641.1º LECrimpor no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.' Y auto nº 101/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Lérida, Sección 1ª, de 26 de febrero, rollo de apelación 52/2018 , cuyo tenor se repite en otras -así, auto 125/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1ª, de 11 de mayo, rollo de apelación 96/2018 ; o auto nº 226/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª, de 28 de mayo, rollo de apelación 22/2018 -. El auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado no examina el componente subjetivo de la conducta, la culpabilidad.

'Así pues, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, dejando sin efecto el sobreseimiento acordado con respecto a la sociedad 'Nelu 2015, S.L.', Alonso y Anibal y ordenando la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado de conformidad con elartículo 779.1. 4ª de la LEcrim., para que en el eventual acto del juicio oral pueda valorarse, con plena vigencia de los principios de oralidad, concentración e inmediación, cada una de las pruebas que en su caso propongan las partes, debiendo tener en cuenta que en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación en un hecho presuntamente delictivo , aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista e incluso de que finalmente no se aprecie la concurrencia de infracción penal, pues el auto de transformación del Procedimiento abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado , ni de ninguna forma excluye su inocencia, mientras que el sobreseimiento de la causa , que hace cesar la persecución de un presunto delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración .' Sobre lo que son indicios, véase el tenor de las siguientes resoluciones, véase lo que viene a apuntar el auto nº 405/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, de 28 de diciembre, rollo de apelación 234/2017 , afirmando que es el que determina un 'juicio ponderado de probabilidad que no de certezaque se reserva...para las pruebas que se practican en el acto del juicio oral' Asimismo y sobre lo que se entiende por tal, Auto nº 287/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 14 de julio, rollo de apelación 242/2017 , que los define como ' datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta 'Se trata de definición que es literal de auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 en causa seguida frente a aforado.

Y en parecidos términos de la probabilidad de una responsabilidad penal derivada de la prueba práctica, véase la referencia que al respecto de qué es indicio de criminalidad señala un auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 ' Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada . Es necesaria la probabilidad .... La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada , en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta .' Y de forma más exhaustica, distinguiendo entre indicios como prueba de cargo e indicios de instrucción, separando de meras conjeturas o sospechas y graduando la entidad probatoria del indicio en función de su finalidad, auto nº 1113/18 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27 , de 20 de julio, recurso 1391/18 : '

SEGUNDO .-... La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa . En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999 ), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial , los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo . Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005 ) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006 ) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios , que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales , exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan . Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que , partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ; en otras ocasiones , sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo ; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria , y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar , lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamientode la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves , de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P . Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión . Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia , que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar .' El recurso se apoya en tres argumentos. El primero alude la falta de motivación. El segundo a la inexistencia de prueba sobre la venta del coche de autos como vehículo de segunda mano. El tercero se refiere a la atipicidad de la conducta por el carácter burdo del engaño. Consistiría en que al tratarse de vehículo adquirido en un desguace y sin que al comprador se le entregue la documentación para cambio de titular y para la contratación de seguro, era manifiesto que el automóvil no se vendía para que pudiera circular.

Sobre la base de las resoluciones expuestas, la motivación requerida para la resolución es sucinta. Cabe con ello que sea hasta implícita dado el carácter interlocutor de la resolución. Y el Juez a quo argumenta la decisión muy por encima de la común, y así expone lo que habría sostenido la víctima y la falta de credibilidad que le traslada el investigado al negar que hubiese trabajado en el desguace y conocer al denunciante, resultando que el denunciante sí lo reconoce como vendedor. Como se dirá abajo, existen indicios, aún mínimos según criterio que pueda sostener el investigado, que se ofrecen para justificar la decisión tomada y que constituyen la mínima motivación que se podría esperar y que dan cuenta de una concreta posibilidad de versión de hechos. Asimismo el Juez a quo elabora un cuerpo fáctico que traslada al investigado el exacto conocimiento de los hechos objetivos que se la atribuyen.

Sobre el segundo extremo y también acorde a las resoluciones reproducidas, y en particular acerca de los indicios, la resolución impugnada cita tres fuentes. Se trata del contrato firmado y que se describe como contrato para venta de vehículo de segunda mano entre particulares; el segundo sería la declaración de la víctima que se cita en el auto; y el tercero, la actitud del investigado que manifiesta no conocer a la víctima ni haber trabajado en el desaguace donde se llevó a efecto la venta. Son notas suficientes para integrar el mínimo indicio que justifica la apertura de la fase intermedia o juicio de acusación según lo que se ha recogido arriba.

Y sobre la atipicidad de la conducta por lo burdo del engaño, no procede acoger la posición el recurrente porque lo que pretende es introducir una particular perspectiva jurídica sobre los hechos acerca de la interpretación que cabe dar a la circunstancia de que en un primer momento no se le entregara la documentación del coche adquirido en un desguace. Se trata de medir la suficiencia del engaño. Y al respecto de la medición de lo bastante del engaño, el recurrente prescinde de toda referencia a la psiquis y la capacidad cognitiva de la víctima que es fundamental para medir la entidad de la malicia aplicada. En tanto el concurso del elemento objetivo de lo bastante del engaño depende, a su vez, de la apreciación del elemento subjetivo integrado por la capacidad de la víctima, ya se ha reiterado que los aspectos subjetivos del ilícito no son prejuzgados en el auto de apertura del juicio de acusación. En todo caso y a los presentes efectos, no se está una manifiesta insuficiencia del engaño para cualquier persona, y de hecho es muy común que parte de las estafas o apropiación indebidas con vehículos -ventas de vehículos de los que no se es dueño- se realicen sin entrega de documentación y bajo compromiso de que se hará más adelante.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recursode apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2018 por Lucas , contra el auto de fecha 2 de noviembre de 2018 dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº 2077/2015 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, la apertura de la fase intermedia o juicio de acusación dispuesto por el Juez a quo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/