Auto Penal Nº 59/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 5/2021 de 07 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUTO: 00059/2021

-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.es

Equipo/usuario: EQ8

Modelo: 664500

N.I.G.: 05014 41 2 2020 0000363

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000005 /2021

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARENAS DE SAN PEDRO

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000046 /2020

Delito: LESIONES

Recurrente: Aurelio, Pablo Jesús

Procurador/a: D/Dª CARLOS ALONSO CARRASCO, CARLOS ALONSO CARRASCO

Abogado/a: D/Dª ANA FERRER-SAMA SERVER, ANA FERRER-SAMA SERVER

Recurrido: Benigno, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª PABLO ANTONIO BURGOS TOMAS,

Abogado/a: D/Dª ,

A U T O NÚM. 59/2.021

ILTMO. SR.

Magistrado:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

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En Ávila, a siete del mes de abril del año 2.021.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de instrucción número uno de Arenas de San Pedro se sigue el delito leve registrado con el número 46/2.020 en el cual se ha dictado auto de fecha diecisiete del mes de diciembre del año 2.020, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha catorce del mes de septiembre del año 2.020 que acordaba reputar delito leve el hecho que dio origen de las diligencias previas.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Aurelio y de Pablo Jesús se formuló recurso de apelación contra el referido auto.

TERCERO.-Recibido el delito leve en esta audiencia, por providencia de fecha dos del mes de febrero del año 2.021 se ordenó formar rollo, designándose magistrado ponente a D. Antonio Dueñas Campo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de los perjudicados Aurelio y Pablo Jesús contra el auto de fecha diecisiete del mes de diciembre del año 2.020 dictado por el juzgado de instrucción número uno de Arenas de San Pedro (Ávila) en el juicio por delito leve registrado con el número 46/2.020 por el que, al desestimarse el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha catorce del mes de septiembre del año 2.020, finalmente acordaba considerar que los hechos objeto del presente procedimiento penal podrían ser constitutivos de delito leve.

Se interpone el presente recurso de apelación por los mencionados dos perjudicados Aurelio y Pablo Jesús por los siguientes motivos o causas de apelación:

A.- En primer lugar por existir indicios racionales de que las lesiones sufridas tanto por Aurelio como por Pablo Jesús no son simplemente constitutivas de dos presuntos delitos leves de lesiones sino que son presuntamente constitutivas al menos de dos delitos de lesiones del artículo 147.1 del código penal por cuanto que precisaron para su curación; además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico.

B.- En segundo lugar solicita la nulidad de los dos informes de la médico forense de fecha veintinueve del mes de agosto del año 2.020 y de los dos informes de la misma médico forense de fecha dieciséis del mes de diciembre del año 2.020 por haberse practicado sin reconocimiento de los lesionados y sin contar con la documentación médica necesaria.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer sobre los concretos motivos de apelación del recurso interpuesto por Aurelio y por Pablo Jesús, este tribunal unipersonal desea dejar constancia de que los conceptos del artículo 147.1 del código penal relativos a la primera asistencia facultativa, al tratamiento médico y al tratamiento quirúrgico son elementos objetivos del tipo de lesiones y por tanto son conceptos jurídicos por lo que, para conocer cuándo estamos ante una lesión que ha precisado para su sanidad una primera asistencia facultativa y cuándo estamos ante una lesión que ha precisado para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, debemos seguir la jurisprudencia del tribunal supremo; en consecuencia quien debe decidir si estamos ante un delito de lesiones o ante un delito leve de lesiones son los tribunales de justicia valorando las diferentes diligencias de investigación existentes en el proceso, dada la fase procesal en la que nos encontramos, y entre tales diligencias de investigación una de ellas, pero no la única, es cualquier informe de los médicos forenses; pero lo que no cabe es trasladar a los médicos forenses la decisión de cuándo estamos en presencia de una lesión que solamente ha precisado para su curación de una primera asistencia facultativa y cuándo estamos en presencia de una lesión que ha precisado para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, pues la prueba pericial de los médicos forenses es una prueba pericial más (dada la fase procesal en la que nos encontramos una diligencia de investigación más) a valorar junto con el resto de los elementos de prueba (o junto con el resto de diligencias de investigación, se reitera, dada la fase procesal en la que nos encontramos); por tanto la función del informe pericial de cualquier médico forense será la de describir las lesiones sufridas, el tratamiento médico que ha precisado para su curación, el período de tiempo necesario para su curación y las secuelas persistentes, pero no será su función, por ser una función jurisdiccional, decidir cuándo estamos ante una simple primera asistencia facultativa y cuándo estamos ante un tratamiento médico o un tratamiento quirúrgico.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurelio y de Pablo Jesús y con relación a las lesiones sufridas por Pablo Jesús consistente en si en este caso concreto estamos en presencia de un delito de lesiones o de un delito leve de lesiones al haber, parece ser, recibido el lesionado y perjudicado ya citado un único punto de sutura mediante tiras de aproximación, hemos de tener en cuenta que un elemento del tipo en la configuración del delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del código penal es la determinación de qué ha de entenderse por tratamiento médico o quirúrgico. La existencia de una lesión dará lugar normalmente a que por el médico forense se emita el correspondiente informe de sanidad y con su resultado, junto lógicamente con el resto de los elementos de investigación o de prueba, ha de decidirse por el tribunal si la lesión requirió sólo una primera asistencia facultativa o si, por el contrario, para obtener la sanidad, objetivamente se requería, además, tratamiento médico o quirúrgico, quedando excluida de tal concepto la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión.

La determinación de si era objetivamente necesario el tratamiento médico o quirúrgico es el elemento que sirve para diferenciar si nos encontramos ante un delito de lesiones del artículo 147.1 o ante el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo cuerpo legal.

Como nos recuerda la sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de febrero del año 2.019, 'la sala segunda, entre otros pronunciamientos, en las sentencias del tribunal supremo 180/2.014, de seis del mes de marzo, y 34/2.014, de seis del mes de febrero, expresa sobre el tratamiento médico que se trata de un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del artículo 147 del código penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia ... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico' o 'aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que por medio de la cirugía tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del artículo 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el artículo 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el artículo 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes.

En cuanto al tratamiento quirúrgico, debemos insistir que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir, siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite ( sentencias del tribunal supremo 592/1.999, de quince del mes de abril, 898/2.002 de veintidós del mes de mayo, y 747/2.008, de once del mes de noviembre).

Por tanto, por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( sentencia del tribunal supremo 1.021/2.003 de siete del mes de julio). Bien entendido que el término 'además' no puede tener otro sentido que destacar si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas'.

Por otra parte, la necesidad del tratamiento debe apreciarse desde un punto de vista objetivo en relación a las lesiones efectivamente existentes en cada caso concreto. El tribunal penal deberá determinar, generalmente con ayuda pericial, si, acreditada la producción de un determinado resultado lesivo, era necesaria objetivamente para su adecuada curación la aplicación de un tratamiento médico o quirúrgico. Y ello con independencia de que, en el caso concreto, el lesionado se haya sometido o no a ese tratamiento objetivamente necesario o lo haya seguido o no en su integridad, pues es claro que no puede dejarse en manos del lesionado la decisión sobre un dato que es determinante para la calificación jurídica del hecho.

Respecto de los supuestos en los cuales el lesionado ha recibido cirugía menor consistente en puntos de sutura e incluso puntos de aproximación desde la sentencia de la sala segunda de quince del mes de junio del año 2.016 se ha consolidado una jurisprudencia reiterada que indica que incluso los puntos de aproximación son tratamiento médico o quirúrgico a los efectos del artículo 147 apartado primero del código penal.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo de veintisiete del mes de noviembre del año 2018 afirma que 'los criterios que aplica la parte recurrente, en contra de lo que sostiene en su escrito, no son realmente los que sigue recientemente la jurisprudencia de esta sala, si bien ha de admitirse que no siempre se ha seguido una línea uniforme sobre el concepto de tratamiento en los supuestos de cirugía menor similares a los del presente caso.

No obstante, atendiendo a la jurisprudencia reciente, se aprecia que en la sentencia de esta sala 519/2.016, de quince del mes de junio, que resume la jurisprudencia precedente, se afirma que las sentencias del tribunal supremo 1.441/1.999 y 1.481/2.001, de diecisiete del mes de julio, sostienen que el uso de esparadrapo, para mantener unidos los bordes de la herida, es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y así es porque lo empleado no fue un simple apósito para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos, sino un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización.

De este modo, puede hablarse de un acto médico que, inmediato a la producción de la herida, no se agotó en sí mismo, como sucedería en el caso de la 'primera asistencia', sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un periodo de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por un corte en ese caso de cinco centímetros. Así, hay que afirmar que la zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar.

En los mismos términos se pronuncian las sentencias del tribunal supremo 546/2.014, de nueve del mes de julio, la 389/2.014, de doce del mes de mayo, la 1.170/2.010, de veintiséis del mes de noviembre, y la 1.481/2.001, de diecisiete del mes de julio.

Por tanto, según la jurisprudencia citada, la aplicación de los puntos steri-strips supone tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local. En definitiva, se trata de una técnica similar a la sutura, pero menos cruenta en su aplicación, pero idéntica en su potencialidad terapéutica, que consiste en la aproximación duradera de los bordes de una herida con objeto de facilitar su curación y cicatrización.

Así se mantiene igualmente en la sentencia del tribunal supremo 389/2.014 de doce del mes de mayo, en la que se establece que uno de los argumentos reiterados a favor de la existencia de tratamiento médico-quirúrgico en estas ocasiones es que, si bien la aproximación de los bordes de una herida, para favorecer la soldadura de los tejidos, es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( sentencia del tribunal supremo 321/2.008, de seis del mes de junio). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aún en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando, además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz'.

Finalmente respecto de los supuestos en los cuales se ha aplicado para la curación de las lesiones un único punto de sutura e incluso para el caso de que tal punto fuese mediante tiras de aproximación también lo ha resuelto la sala segunda del tribunal supremo en el sentido de que es tratamiento médico o quirúrgico; así la sentencia de la sala segunda del tribunal supremo de fecha doce del mes de septiembre del año 2.017 afirma que '2.- El juicio de subsunción que realiza el tribunal de instancia respecto de los concretos hechos que da por probados, resulta erróneo. En nuestra reciente sentencia 518/2.016 de quince del mes junio, condensábamos la doctrina de la sala sobre el elemento del tipo penal que es objeto de debate. Recordábamos que esta sala ( sentencias del tribunal supremo 732/2.014, de cinco del mes de noviembre, 546/2.014, de nueve del mes de julio, 463/2.014, de veintiocho del mes de mayo, 389/2.014, de doce del mes de mayo, 180/2.014, de seis del mes marzo, ó 34/2.014, de seis del mes de febrero) considera que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el legislador en el artículo 147 del código penal, constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser definido mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que le otorguen la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere, y que es la propia expresión típica del artículo 147 del código penal, la que nos permite delimitar su alcance:

En primer lugar, nos indica que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima.

En segundo lugar, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico o quirúrgico separado, lo que requiere una cierta continuidad del tratamiento por el propio facultativo, o una prescripción para que se realice ese tratamiento por otro profesional sanitario.

Como requisito excluyente, el tipo delictivo de lesiones no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

Por ello nuestra jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, de forma sintética como 'toda actividad posterior a la primera asistencia ... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'. Y, de forma más descriptiva, como el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. No cabe fijar criterios absolutos, pues en la distinción entre delito y falta (decíamos en aquella sentencia) no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto. El seguimiento o vigilancia debe abarcar esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales.

En cuanto al tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir, siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite. Y así se ha descrito como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones.

En orden al requisito de que ese tratamiento sea acumulativo a la primera asistencia sugerido por el adverbio 'además', no implica que sean actuaciones incompatibles. Aun en el supuesto de que la sutura se aplique en la primera asistencia, los tratamientos quirúrgicos, incluso en los casos de cirugía menor, siempre necesitan cuidados posteriores, aunque de hecho no los preste una persona titulada. Han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la infracción conceptuada como una falta. Es una operación susceptible de realizarse en un solo acto. Pero, si su sentido es la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

En consecuencia, la técnica de aproximación de bordes de una herida para facilitar su curación prolongadamente en el tiempo puede considerarse tratamiento médico o quirúrgico (cirugía menor, naturalmente).

3.- Y la inadecuada subsunción de los hechos por parte del tribunal de instancia se manifiesta aunque se tratara de una sutura de aproximación mediante esparadrapo o steri-strip.

La sentencia del tribunal supremo 1.441/1.999 y, posteriormente, la sentencia del tribunal supremo 1.481/2.001 de diecisiete del mes de julio, recogieron que el uso de esparadrapo, para mantener unidos los bordes de la herida, es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y es así porque su empleo no fue como simple apósito (para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos), sino como un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización de la herida. De modo que lo realizado consiste en un acto médico que no se agotó en sí mismo, como sucedería en el caso de la 'primera asistencia', sino que prolongó sus efectos a lo largo del tiempo necesario para producir la regeneración y el cierre de los tejidos dañados por un corte. La zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar.

En estos mismos términos se han pronunciado las sentencias del tribunal supremo 519/2.016, de quince del mes junio, 546/2.014, de nueve del mes de julio, 389/2.014, de doce del mes de mayo, 1.170/2.010, de veintiséis del mes de noviembre, o 1.481/2.001, de diecisiete del mes de julio, entre muchas otras. Como indicábamos en la sentencia del tribunal supremo 389/2.014 de doce del mes de mayo, si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( sentencia del tribunal supremo 321/2.008, de seis del mes de junio). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aun en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz'.

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se aprecia que a partir de las diligencias de investigación ya practicadas existen indicios racionales de que las lesiones sufridas por Pablo Jesús pueden ser constitutivos al menos de un presunto delito de lesiones del artículo 147.1 por cuanto que para su curación precisó de cirugía menor consistente en una tira de aproximación ya que:

A.- En el informe de la médico forense de fecha veintinueve del mes de agosto del año 2.020 y en el informe de la misma médico forense de fecha dieciséis del mes de diciembre del año 2.020 se afirma que el tratamiento recibido por el paciente fue sintomático, pero no se detalla más minuciosamente en qué ha consistido tal tratamiento.

B.- En el informe de asistencia urgente del centro de salud de atención primeria de Candeleda (Ávila) de fecha veintinueve del mes de diciembre del año 2.019 se afirma que el paciente resultó con lesiones compatibles con agresión consistentes entre otras lesione en 'herida incisa a nivel...' y el resto no resulta legible para este tribunal unipersonal.

C.- En el informe de alta del servicio de urgencias del hospital Ruber Internacional de fecha uno del mes de enero del año 2.020 en la exploración física se refleja que sufrió 'herida inciso contusa en ala nasal derecha con sutura adhesiva de aproximación'; además se aporta una fotografía en la que aparece la cara de una persona con una tira de aproximación en el ala nasal derecha.

Por tanto del conjunto de diligencias de investigación hasta la fecha practicadas se desprende la existencia de indicios racionales de que el lesionado Pablo Jesús precisó para su curación cirugía menor consistente en una tira de aproximación en el ala nasal derecha por lo que las lesiones por él sufridas, sin perjuicio de ulteriores diligencias de investigación o en su caso elementos de prueba que se puedan practicar, pueden ser constitutivas de al menos un presunto delito de lesiones del artículo 147.1 del código penal por lo que por este sólo motivo ya procedería la revocación de los autos objeto de recurso de apelación.

CUARTO.-Continuando con la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurelio y de Pablo Jesús y con relación a las lesiones sufridas por Aurelio consistente en si en este caso concreto estamos en presencia de un delito de lesiones o de un delito leve de lesiones al haber, parece ser, recibido el lesionado y perjudicado ya citado como diagnóstico una fractura en la base del primer metacarpiano y como tratamiento inmovilización con férula de yeso incluyendo el pulgar, este tribunal unipersonal ha de seguir la jurisprudencia emanada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo y en concreto por ejemplo la sentencia de fecha veinte del mes de febrero del año 2.019 la cual literalmente afirma que '2.- La sala segunda, entre otros pronunciamientos, en las sentencias del tribunal supremo 180/2.014, de seis del mes de marzo, y 34/2.014 de seis del mes de febrero, expresa sobre el tratamiento médico que se trata de un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del artículo 147 del código penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia ... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico' o 'aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios y también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

En efecto, prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento del que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que por medio de la cirugía tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta, cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del artículo 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el artículo 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a la que se refiere el artículo 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes.

En cuanto al tratamiento quirúrgico, debemos insistir que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir, siempre que con la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite ( sentencias del tribunal supremo 592/1.999 de quince del mes de abril, 898/2.002 de veintidós del mes de mayo y 747/2.008 de once del mes de noviembre).

Por tanto, por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( sentencia del tribunal supremo 1.021/2.003 de siete del mes de julio), bien entendido que el término 'además' no puede tener otro sentido que destacar si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa o excede de ella, aunque en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas.

Y en relación al empleo de férulas en la estrategia terapéutica del lesionado dejamos dicho en nuestras sentencias del tribunal supremo números 712/2.014, de veintiuno del mes de octubre, y 724/2.008, de cuatro del mes de noviembre, que la jurisprudencia de esta sala no ha dudado en afirmar la existencia de tratamiento médico y, por consiguiente, en calificar con arreglo al artículo 147.1 del código penal, la utilización de escayolas o férulas tendentes a inmovilizar, para facilitar la osificación y remodelación de una fractura ósea (cfr. sentencia del tribunal supremo 403/2.006 de siete del mes de abril, 1.783/2.002 de dos del mes de noviembre y 1.454/2.002 de trece del mes de septiembre, entre otras muchas). En tal sentido, hemos dicho que la colocación y necesaria y posterior eliminación de una escayola o férula constituye tratamiento médico, en tanto que aparece objetivada una necesidad de reducción de la fractura y eliminación del elemento reductor bajo control facultativo ( sentencia del tribunal supremo 1.835/2.000 de uno del mes de diciembre)'.

En aplicación de esta doctrina dentro de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales, y con referencia expresa a la mencionada sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de febrero del año 2.019, se pueden citar las sentencias de la sección cuarta de la audiencia provincial de Valladolid de fecha veinticinco del mes de marzo del año 2.019 y de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha veinticinco del mes de abril del año 2.019.

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación, también se aprecia en este caso que a partir de las diligencias de investigación ya practicadas existen indicios racionales de que las lesiones sufridas por Aurelio igualmente pueden ser constitutivas al menos de un presunto delito de lesiones del artículo 147.1 del código penal por cuanto que para su curación precisó de tratamiento médico consistente en inmovilización mediante fécula ya que:

A.- En el informe de la médico forense de fecha veintinueve del mes de agosto del año 2.020 se hace constar que las lesiones consisten en policontusiones y que habitualmente sólo precisan de primera asistencia, pero también se hace constar que solamente se le ha aportado un informe médico de fecha veintinueve del mes de diciembre del año 2.019.

B.- En el informe de la médico forense de fecha de fecha dieciséis del mes de diciembre del año 2.020 se hace constar que una fractura puede pasar inadvertida en la primera radiografía, así como una imagen de superposición de estructuras en la siguiente radiografía realizada puede ser interpretada como fractura, sin que exista esto, por lo que es necesario en estos casos, como así fue indicado, repetir la radiografía entre los ocho y quince días, pero que no se aportan los informes de la revisión indicada en el servicio de traumatología a los ocho o quince días para la confirmación del diagnóstico y/o el tratamiento necesario por lo que, al carecer de datos objetivos que avalen la presencia de dicha fractura, se concluye que, a la vista de la documentación médica aportada hasta la fecha, se puede concluir que las lesiones requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa y que el tratamiento médico facultado fue sintomático.

C.- En el informe del servicio de urgencias de atención primaria del centro de salud de Candeleda se hace constar que Aurelio fue atendido el día veintinueve del mes de diciembre del año 2.019 sobre las 4,00 horas aproximadamente por presentar un cuadro de lesiones compatibles con agresión consistentes entre otras, y por lo que aquí respecta, en dolor con dificultad para la movilidad en el primer dedo de la mano derecha.

D.- En el informe de alta del servicio de urgencias del complejo hospitalario universitario de Cáceres de fecha veintinueve del mes de diciembre del año 2.019 con fecha de alta las 18,41 horas se hace constar que en la radiografía de la mano derecha no se aprecian líneas de fractura y como tratamiento inmovilización con fécula de yeso incluyendo el pulgar.

E.- En el informe de alta del servicio de urgencias del complejo hospitalario universitario de Cáceres de fecha treinta y uno del mes de diciembre del año 2.019 con hora de alta las 13,12 horas se hace constar como diagnóstico la fractura de la base del primer metacarpiano.

F.- En el informe médico de fecha veintisiete del mes de enero del año 2.020 se hace constar que el paciente acudió a su consulta el día cuatro del mes de enero del año 2.020 con un diagnóstico de fractura en la base del primer metacarpiano tras sufrir traumatismo, que le prescribió una radiografía de control e inmovilización con fécula escafoides durante dos semanas, que en el nuevo control de fecha veinte del mes de enero del año 2.020 se observa buena evolución por lo que se le retira la fécula y se le coloca un vendaje de inmovilización hasta el día veintisiete del mes de enero del año 2.020, que en tal fecha se le retira el vendaje y se le procede a dar el alta por mejoría clínica.

Por tanto del conjunto de diligencias de investigación hasta la fecha practicadas se desprende la existencia de indicios racionales de que el lesionado Aurelio pudo sufrir unas lesiones consistentes en la fractura de la base del primer metacarpiano las cuales precisaron para su curación tratamiento médico consistente en la inmovilización con fécula de yeso incluyendo el dedo pulgar; es cierto que no existe seguridad absoluta, aunque sí indicios racionales, de que se le efectuase una nueva radiografía de control, cuya aportación solicitaba la médico forense, pero también es cierto que en el informe del médico Justiniano de fecha veintisiete del mes de enero del año 2.020 parece dar a entender no solamente que la prescribió sino que además de ello se le realizó tal radiografía de control; en todo caso tal informe médico es un indicio racional, dada la fase procesal en la que nos encontramos, que no un elemento de prueba, de que se realizó una nueva radiografía de control de la mano derecha, de que el diagnóstico realizado por el servicio de urgencias del complejo hospitalario universitario de Cáceres de fecha treinta y uno del mes de diciembre del año 2.019 consistente en una fractura de la base del primer metacarpiano era correcta y de que precisó para su curación tratamiento médico consistente en inmovilización mediante fécula de escayola, por lo que las lesiones sufridas por Aurelio, sin perjuicio de ulteriores diligencias de investigación o en su caso elementos de prueba que se puedan practicar, pueden ser constitutivas de al menos un presunto delito de lesiones el artículo 147.1 del código penal por lo que por este motivo también procede la revocación del auto objeto de recurso de apelación.

QUINTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurelio y de Pablo Jesús relativa a la nulidad de los dos informes de la médico forense de fecha veintinueve del mes de agosto del año 2.020 y de los dos informes de la misma médico forense de fecha dieciséis del mes de diciembre del año 2.020 por haberse practicado sin reconocimiento de los dos lesionados y sin contar con la documentación médica necesaria, se debe indicar que, dada la fase procesal en la que nos encontramos, se trata de diligencias de investigación o de instrucción y que deberá ser en su caso en la fase de enjuiciamiento con las garantías procesales de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad en donde la acusación particular podrá efectuar las preguntas que tenga por conveniente y entre ellas si era necesario o al menos conveniente o no era ni necesario ni conveniente el examen personal o el reconocimiento de los dos lesionados para la realización de los informes periciales médicos o cuál era la documentación médica que tuvo presente para realizar los informes, cuál era la documentación médica que se debió aportar para confirmar la lesión por fractura en la base del primer metacarpiano y por qué motivo la documentación médica ya aportada no es suficiente para confirmar tal lesión.

Pero lo que no cabe es declarar la nulidad de pleno derecho de tales diligencias de investigación o de instrucción consistentes en cuatro informes de la médico forense por el hecho de no estar conforme con el modo en que ha realizado los trabajos previos para luego elaborar los citados informes; en este sentido si la acusación particular no está conforme con cualquier apartado de los cuatro informes de la médico forense, puede aportar nuevos informes periciales médicos o solicitar nuevas diligencias de investigación a cualquier centro sanitario en donde hayan sido reconocidos o tratados cualquiera de los dos lesionados para de este modo obtener más documentación médica, pero lo que no cabe, se reitera, es declarar una nulidad de pleno derecho de cualquier diligencia de investigación o de instrucción por el modo en el que el perito médico ha realizado su trabajo o por la falta de conformidad con sus conclusiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ACUERDO: estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurelio y de Pablo Jesús y en consecuencia revocar el auto de fecha diecisiete del mes de diciembre del año 2.020 dictado por el juzgado de instrucción número uno de Arenas de San Pedro (Ávila) en el juicio por delito leve registrado con el número 46/2.020 por el que se desestimaba el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha catorce del mes de septiembre del año 2.020 por el que se acordaba reputar delito leve los hechos que han dado origen a las presentes diligencias previas, dejándolo sin efecto y, en su lugar, acuerdo la continuación del presente procedimiento penal como diligencias previas con la práctica de las diligencias de investigación que sean necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos y para la identificación del presunto autor o de los presuntos autores, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al ministerio fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de sala y remítase certificación de la resolución al juzgado de procedencia.

Así lo acuerdo, mando y firmo.