Auto Penal Nº 59/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 30/2022 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 30/22

Diligencias Previas 596/21

Juzgado Instrucción 7 DIRECCION000

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

Dª Natalia Fernández Suárez

AUTO Nº 59/2022

Barcelona, 31 de enero de 2021.

Visto el presente recurso de la apelación interpuesta por D. Nicanor asistido por el Letrado D. Salvador Chella Rodríguez contra el auto dictado el 30 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Instrucción 7 de DIRECCION000 en el procedimiento de Diligencias Previas 596/21, siendo el Ministerio Fiscal también parte, y actuando como Ponente José Luis Gómez Arbona que expresa el parecer mayoritario de la Sala, formulando voto particular el Magistrado Andrés Salcedo Velasco.

Antecedentes

PRIMERO.- Nicanor interpuso el 10 de enero de 2022 recurso de apelación directo contra el auto dictado el 30 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Instrucción 7 de DIRECCION000 el que acordó ratificar la prisión provisional comunicada y sin fianza de Nicanor acordada por auto dictado el 23 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000 que actuaba en funciones de guardia. Admitido a trámite el recurso, el Ministerio Fiscal como única otra parte personada, se opuso a su estimación por escrito fechado el 14 de enero de 2022.

Recibido el 20 de enero de 2022 se practicó deliberación votación y fallo que dio lugar al cambio de Ponente y a la designación del actual en fecha de 26 de enero de 2022.

SEGUNDO.-Del testimonio de particulares remitido para la resolución del recurso constan los siguientes datos relevantes:

* El 15 de diciembre de 2021 Plácido interpuso denuncia ante Mossos d'Esquadra (pág. 38-41) acompañado por su hija Jacinta (nacida el NUM000 de 2008) al haber tenido conocimiento por esta pocos días antes de que desde hacía más de un mes mantenía una relación con un hombre al que había conocido el 12 de octubre de 2021 a través de Instagram, cuyo perfil de Instagram lleva por nombre el de 'Diabolismo medieval europeo' y su contenido son dibujos de carácter satánico y rituales satánicos, y cuyo teléfono era el NUM001. La menor indicó que durante octubre hablaron por la red sobre música y aficiones; que ella comenzó a enviarle a petición de aquel fotografías de su cuerpo (vestida), de sus brazos y de sus pies; que después comenzaron a intercambiarse fotografías y videos de cada uno de ellos desnudos y masturbándose; que llegaron a quedar en cuatro ocasiones en fines de semana en el aparcamiento público de la estación de FGC de DIRECCION000, que se quedaban el coche de él, que en las tres últimas ocasiones se desnudaron y tocaron mutuamente, que él llegó a introducirle sus dedos en la vagina, que ella le masturbo, y practicaron sexo oral; que la menor le explicó a aquel que necesitaba contarle a sus padres la relación que tenían y a aquel le pareció bien pero le pidió que borrara las conversaciones, imágenes y videos que se habían intercambiado por el teléfono para evitarse problemas y que continuasen hablando a través de Instagram; que la menor las borró y solo pudo facilitar a la policía las de los dos últimos días. La menor reconoció a Nicanor ante la Policía a través de una fotografía tomada por aquella (pág. 84).

* Habiéndosele ofrecido por Mossos d'Esquadra el 15 de diciembre de 2021a Plácido la posibilidad de solicitar una orden de alejamiento de aquella persona respecto de su hija, aquel manifestó que quería pensarlo y el 21 de diciembre de 2021 Plácido compareció nuevamente ante los Mossos d'Esquadra (pág. 51) y facilito el terminal de telefonía que utilizaba su hija para contactar con aquella persona, y solicitó se acordara una orden de protección para su hija.

* Correspondiendo a Nicanor la imagen de la fotografía entregada por la menor Jacinta e indicando la compañía Yoigo que aquel era e titular del teléfono NUM001 (pág. 86) facilitado por la menor como el utilizado por la menor, se concluyó que aquel (nacido el NUM002 de 1991 en Barcelona) era el presunto autor de los hechos y a las 18:16 horas del 21 de diciembre de 2021 se procedió a su detención en la población de DIRECCION001 como presunto autor de un delito de abusos con penetración.

* En el primer interrogatorio policial de Nicanor practicado a las 11:01 horas del 21 de diciembre de 2021 (pág. 63-4), asistido aquel por su letrado defensor, el mismo se acogió a su derecho a no declarar, y autorizó que se le tomaran muestras biológicas (acta toma pág. 72), el acceso a su teléfono móvil para lo que facilitó el núm. PIN, y que se practicara entrada y registro voluntaria en su domicilio sito en núm. NUM003 de la CALLE000 de DIRECCION001 (acta entrada y registro pág. 73-5, reportaje fotográfico pág. 76-82).

* La diligencia de entrada y registro en el domicilio de Nicanor se inició a las 16:00 horas del 21 de diciembre de 2021 (acta entrada y registro pág. 73-5, reportaje fotográfico pág. 76-82) se intervinieron un lápiz de memoria, una cuerda de color blanco y rojo, dos tarjtas micro SD, una libreta verde marca 'Xtra Plus' con anotaciones manuscritas, un portafolios transparente con diferente documentación, una libreta negra con anillas con anotaciones manuscritas, un ordenador portátil marca Acer modelo Aspire 5315 con su cargador).

* En el perfil de Instagram de Nicanor (pág. 15, 117, 119-121)

* A través de la DGT se verificó que el vehículo Peugeot 308 matrícula ....-MDF era de propiedad de Nicanor y localizado el mismo, se procedió a practicar registro del mismo a las 17:00 horas del 21 de diciembre de 2021 con la presencia de aquel y de su letrado (pág. 83) con un resultado negativo de indicios delictivos.

* Conversaciones de Telegram entre Nicanor y Jacinta (pág. 110-115).

* Del examen del terminal de telefonía intervenido al investigado se localizaron en la papelera diferentes fotografías y videos que se recuperaron (pág. 11), volviendo a su carpeta original, y mostrando aquellas lo expuesto por la menor Jacinta (pág. 12), y las conversaciones entre ambos a través de Telegram en que (pág. 14)

* En el teléfono móvil de Nicanor se identificaron conversaciones en Telegram entre aquel y una chica que se hacía llamar ' Pitufa', y vídeos en la aplicación Snaptube grabados en la habitación de aquel primero (pág. 12) y que muestran (pág. 13, primpters en pág. 123-127) a una mujer desnuda atada de pies y manos, con los pechos rodeados por cuerdas, y con cinta adhesiva primero solo en la boca y luego también con cinta adhesiva (o prenda negra) tapándole los ojos, mientras otra persona la acaricia, da cachetes en los glúteos, la masturba, y como parece penetrarla a partir del movimiento y balanceo del cuerpo de esta (sin que en todo caso la imagen muestre la aparente penetración), y sin que las imágenes permitan apreciar ni rechazo ni resistencia en los movimientos de la mujer ni en su mirada.

* A raíz del conocimiento de los hechos referidos a Dolores, se procedió a informar a Nicanor de la imputación de un nuevo delito de abusos sexuales, y se procedió a practicar nuevo interrogatorio policial del mismo en que, asistido por letrado defensor, se ratificó en su anterior declaración y se acogió a su derecho a no declarar (pág. 70).

* El 21 de diciembre de 2021 Fermina manifestó (pág. 52-3) que su hija Dolores (nacida el NUM004 de 1996) tenía reconocido un grado de discapacidad del 81% por la Dirección General de Autonomía Personal i Discapacitat en fecha de 18 de febrero de 2018, y fue incapacitada totalmente por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 58 de Barcelona en el procedimiento 476/16 y se designó a la madre como tutora; que su hija ya mantuvo una relación un hombre mayor que ella ( Jacinto de 41 años) al que la madre pudo conocer para saber de sus intenciones, con tal fin concertaron un encuentro con esta nueva relación de su hija pero este al final no fue excusándose por no poder; que su hija tiene la necesidad de agradar, de ser aceptada y de tener pareja; que si su hija ha aceptado alguna práctica sexual o ser grabada mientras mantenía relaciones sexuales con el investigado ha sido para agradar a este; que cree que las relaciones sexuales eran consentidas por su hija pero por el referido motivo de querer agradar y ser aceptada.

* El reconocimiento administrativo de una discapacidad del 81% de Dolores con efecto desde el 1 de febrero de 2018 resulta del certificado emitido por el Punt d'Atenció Ciutadana del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies (pág. 90) que, además, indica que aquella necesita del concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria (47% de la discapacidad) y que no supera el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad.

* La incapacidad total de Dolores para regir su persona y bienes, y la designación como su tutora de su madre Fermina para tomar las decisiones oportunas en beneficio de aquella, resultan de la sentencia de incapacitación dictada el 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 58 de Barcelona en el procedimiento de Incapacitación 482/15 (pág. 91-99), del auto dictado el 10 de marzo de 2016 por el mismo Juzgado en el Procedimiento de Constitución de tutela 476/16 que designó a Fermina como tutora de su hija (pág. 100-1); y del acta de toma de posesión por aquella del cargo de tutora de su hija el 1 de abril de 2016 (pág. 104-8)

* Norberto, padre de Nicanor, declaró el 21 de diciembre de 2021 (pág. 57-9) que su hijo está diagnosticado de una enfermedad mental que no sabe concretar, que seguía tratamiento de pequeño en el Hospital de Salud Metal DIRECCION002 de Lleida y en el Centre d'Atenció Primària de Lleida, y que tiene tendencias depresivas y brotes sicóticos en que su comportamiento es agresivo, que tiene idees radicales y practica conductas satánicas; que desde junio pasado (2021) su hijo le hace comentarios del tipo de 'tengo la necesidad de matar a alguien, mataré al primero que se me pase por la cabeza, tengo que cortar el cuello a alguien'; que su hijo ha enviado una carta a su madre diciéndole que le cortaría el cuello; y que lleva intentando desde hace mucho tiempo y sin éxito que su hijo sea internado en un centro para tratarle.

* El 23 de diciembre de 2021 se practicó por el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000 interrogatorio de Plácido, Fermina, Dimas, del investigado Nicanor, y se celebró comparecencia para resolver respecto de la situación personal de este (todo ello dentro del procedimiento de Diligencias Previas 773/21). Tales interrogatorios se grabaron en soporte informático a través del programa Arconte (pág. 159) y no han sido remitidos a esta Sala. Sí consta un resumen del contenido de tales actos que (pág. 160-3), si bien, es incompleto por faltar páginas, la parte remitida coincide con lo expuesto por aquellos en sus respectivas declaraciones policiales. Esta circunstancia se confirma en el resumen del contenido de tales interrogatorios que se hace en el auto dictado el 23 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000 (pág. 166-176).

* El auto dictado el 23 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000 recoge, en concreto, que las manifestaciones ante el Jugado de Mónica, madre de Dolores que quería denunciar los hechos, que sabía que su hija mantenía desde hacía mes y medio una relación con el investigado, que ha visto sus conversaciones en whatsapp, que quedaban por el centro, que su hija estaba muy contenta con la relación, que su hija tiene diagnosticado un DIRECCION003, que su hija entiende lo que es un contexto sexual, que su hija comprende lo que sucede pero no falroa las consecuencias de sus actos, que es fácil de engañar para realizar actos sexuales porque quiere agradar y estar con una persona que no tenga diagnosticado ningún trastorno, que su hija ha realizado prácticas sadomasoquistas porque considera que de este modo se interesan por ella, que es perceptible que su hija padece un trastorno porque no habla bien, que cree que su hija sufrirá en caso de tener que declarar, que solicita que se adopte una orden de protección para su hija.

* El auto dictado el 23 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000 recoge que el investigado Nicanor reconoce conocer a Jacinta a través de Instagram y haber quedado con ella sin haber practicado sexo, que él le pidió fotografías de sus pies y ella se las envió, que le envió fotografías de sus manos, que ella le envió una foto desnuda sin que él se la hubiera pedido; y que respecto de Dolores indicó que quedó y mantuvo sexo con ella después de conocerla por Instagram, que ella le explicó que le gustaba ser sumisa y atada, y que lo había hecho con otras personas, que ella le dijo que tenía ganas de practicar sexo y bondage con él, que ella le dijo que tenía una discapacidad, que él lo notó pero luego apreció que era una chica normal, que tuvieron una relación sexual cumpliendo sus fantasías, la ató y la amordazó con su consentimiento, y la penetró, que a ella esto le gustaba y quedaron tres o cuatro veces más repitiendo las referidas prácticas en la primera y en las otras solo el coito, que grabó con el consentimiento de aquella una de las prácticas sexuales.

* El 23 de diciembre de 2021 se practicó exploración judicial de la menor Jacinta que se realizó (pág. 164-5) con la única presencia de Juez Instructor y del Ministerio Fiscal, y se documentó mediante acta escrita y no en soporte informático.

* El Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000 acordó por auto de 23 de diciembre de 2021 la inhibición del procedimiento al Juzgado Decano del partido judicial para su reparto al Juzgado competente para conocer de la instrucción de la causa.

* El Juzgado de Instrucción 7 de DIRECCION000 dictó auto del 28 de diciembre de 2021 aceptando la inhibición y acordando la incoación del procedimiento de Diligencias Previas 596/21

* A través de los videos itinerados en el Rollo de Apelación 13/22 tramitado por esta misma Sala se ha accedido al soporte informático que documentó el interrogatorio del investigado Nicanor ante el Juzgado de Instrucción 7 de DIRECCION000 el 30 de diciembre de 2021 y la comparecencia celebrada a continuación para resolver sobre la ratificación de la prisión provisional de aquel. Nicanor se limitó en su interrogatorio a ratificar lo manifestado en su anterior interrogatorio judicial.

* El Juzgado de Instrucción 7 de DIRECCION000 dictó auto el 30 de diciembre de 2021 ratificando la prisión provisional del investigado y que es objeto del presente Rollo de Apelación.

* Por diligencia de 26 de enero de 2022 se acordó el cambio de la Ponencia inicialmente asignada al Magistrado Andrés Salcedo Velasco, y la misma pasó de acuerdo al oportuno turno de sustitución al Magistrado José Luis Gómez Arbona.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente alega, en primer lugar (número primero del escrito del recurso), que no concurre ninguna de las finalidades que hace necesaria la prisión provisional y, así, indica lo siguiente:

* Que dispone de domicilio fijo y conocido.

* Que tiene Trabajo estable respecto del que actualmente se encuentra en situación de baja médica laboral con ingresos.

* Que ha colaborado con la policía y con el Juzgado en la investigación de los hechos objeto del procedimiento.

* Que expresó a preguntes del Ministerio Fiscal su voluntad de no acercarse a las presuntas víctimas y de aceptar la prohibición de aproximación y de comunicación con ella si así se acuerda

* Que no existen indicios de que el investigado tanga intención de reiterar su conducta.

El recurrente alega también:

dd. Respecto de los hechos que se le imputan en relación con la menor Jacinta, niega los mismos y cuestiona las garantías de la diligencia de exploración judicial de la menor al haberse realizado la misma con la presencia del instructor y del Ministerio Fiscal, y sin la presencia del equipo de asesoramiento técnico penal ni del letrado defensor del recurrente, quebrando con ello el principio de igualdad de armas que se recoge en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la jurisprudencia del TEDDHH.

ee. Respecto de los hechos que se le imputan con relación a Dolores, el recurrente alega la concurrencia de un conflicto jurídico entre la tutora de aquella y el Ministerio Fiscal, al no haberse designado un defensor judicial y en atención a que la tutora renunció ante el Juzgado de Instrucción a reclamar porque ello perjudica emocionalmente a la tutelada, sosteniendo el recurrente que se ha sustituido indebidamente la voluntad de la persona incapaz por parte de la acusación pública, con la consiguiente vulneración de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006.

ff. La privación a la defensa de acreditar la afectación de la capacidad cognitiva y volitiva que padece el recurrente con motivo del trastorno mental que tiene diagnosticado, en tanto que aquel tuvo que ser medicalizado por su enfermedad mental cuando estaba en comisaría y no se siguió el protocolo que exigía que aquel fuera examinado por el médico de guardia, que este emitiera el oportuno informe médico con los antecedentes psiquiátricos del investigado, y que el mismo fuera facilitado al Juzgado para su consideración y examen por el Médico Forense.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que la prisión provisional comunicada y sin fianza es proporcionada a la gravedad de los hechos, y 'necesaria para conseguir el fin perseguido, que es asegurar la presencia del investigado en el procedimiento para hacer frente a las posibles responsabilidades penales y civiles que pudieran derivarse, así como evitar el riesgo de reiteración delictiva y de destrucción u ocultación de fuentes de prueba, en tanto no han variado las circunstancias que llevaron a la adopción de esta medida cautelar' y que,

SEGUNDO.-No es redundante recordar que la libertad constituye un derecho básico en la sociedad democrática como, así, lo proclama el artículo 17 de la Constitución y que el mismo, como todo derecho fundamental, encuentra limitación y con ello la correcta concreción de su ámbito por la concurrencia de otros derechos de relevancia constitucional. De este modo, el propio artículo 17 de la Constitución proclama su limitación en los casos y con las garantías previstas en la ley y, en este sentido, el artículo 502 de la LECrim. establece que la prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. Establece también tal norma que el juez deberá valorar al adoptar esta medida la repercusión que esta pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias, las del hecho que se le imputa y la gravedad de la pena que le pudiera ser impuesta. La decisión deberá de adoptarse a partir de la ponderación de los intereses en juego como son la libertad de la persona, por un lado, y la realización de la Justicia Penal, por otro, y ello como exigencia formal del principio de proporcionalidad y sin que esta ponderación pueda ser en ningún caso arbitraria, es decir, debe de ser acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, fundamento jurídico cuarto, 29/2001, de 29 de enero, fundamento jurídico tercero).

A este respecto, el artículo 503 de la LECrim. concreta los requisitos exigibles para acordar la prisión provisional y, así, precisa en primer lugar que los hechos contemplados en el procedimiento deben revestir los caracteres de delito castigado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, salvo que el imputado tenga antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. En segundo lugar, se requiere que haya motivos bastantes y razonables para creer responsable criminalmente del delito a la persona con respecto a la cual se acuerda la prisión provisional. En tercer lugar, que la prisión sea imprescindible para asegurar el cumplimiento de un fin de relevancia constitucional, respecto de los que el artículo contempla los referidos a evitar que el investigado se sustraiga a la acción de la justicia, el de destrucción por aquel de fuentes de prueba, el de reiteración delictiva, y el de que atente contra bienes jurídicos de la víctima (presunta) del hecho denunciado. Tales riesgos deben de ser fundados y concretos, y han de ser explicados de modo racional en la resolución si se considera que concurren.

Con relación a ello procede indicar que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 47/2000, de 17 de marzo, establece que 'en relación con el sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional, destacábamos en la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995 de 26 de julio que, además de su legalidad ( artículos 17.1 y 17.4 de la Constitución Española), la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida'.

TERCERO.-Respecto de los hechos que se imputan al ahora recurrente y los indicios que sustentan la imputación, la resolución recurrida indica en su fundamento jurídico segundo:

'En el mes de octubre de 2021 el citado contactó a través de la aplicación Instagram con Jacinta, en cuyo perfil se indicaba ' Jacinta, 13 años, España', con la finalidad de obtener fotografías de carácter sexual de la misma, enviarle fotos de la misma índole y concertar finalmente un encuentro para realizar actos de carácter sexual, a sabiendas de su minoría de edad, también apreciable por su apariencia. Ambos pasaron a comunicarse por la aplicación Telegram, donde Nicanor enviaba a Jacinta fotos de su pene, pies, manos y cuerpo desnudo, a la vez que solicitaba fotografías a Jacinta de la misma índole, que ella aceptaba. Tras diversas conversaciones, aprovechando la confianza depositada por la menor y por sus muestras de cariño e intereses comunes, ambos quedaron por primera vez en el parking de la estación de Renfe de DIRECCION000, dentro de su coche, donde se besaron.

Posteriormente volvieron a concretar un segundo encuentro en el mismo lugar y circunstancias, dentro del coche, si bien esta vez Nicanor todo en la parte de abajo, no tenía calzoncillos, le quitó la ropa a ella, los pantalones y las braguitas, le chupo los pies, ella le chupó las manos, le tocó el cuerpo, el pecho, circulo, él le masturbo a ella, le metió los dedos en la vagina, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y con conocimiento de su minoría de edad, a la par que él se masturbaba. Al ver que Jacinta accedía a sus deseos y que estaba enamorada de él empezó a pedir fotografías que satisficiera en sus fantasías sexuales, pidiéndole un video amordazada y moviendo los pies.

Aprovechando esta confianza, Nicanor concertó un nuevo encuentro con ella, en DIRECCION004, en el que dentro del coche hicieron lo mismo, le metió los dedos en la vagina, la amordazado y ató, le introdujo los dedos en la vagina y se masturbaba a la vez. La ató con una cuerda que tenía guardada en el coche, entre los dos asientos de delante en el medio, atando las manos y los pies le puso cinta americana.

A la vez que Nicanor mantenía esos encuentros con Jacinta, también preparaba otros encuentros de índole similar con Dolores, persona incapacitada por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de Barcelona en el año 2015, que padece una discapacidad de grado I del 81%, con DIRECCION005 no especificado y DIRECCION003. Nicanor, aprovechándose de la vulnerabilidad de Dolores, y sabiendo que es propensa a la manipulación y condicionamiento afectivo, contactó con la misma por Instagram y, tras diversas conversaciones, le propuso concertar un encuentro en su casa sita en DIRECCION001, donde practicó sexo con ella, penetrándola vaginalmente y atándola y amordazado, a la par que grababa los hechos con el teléfono móvil, así hasta cuatro ocasiones, propinándole además un trato particularmente degradante y vejatorio.'

A la vista de todo ello la resolución concluye 'existen indicios racionales de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal del Artículo 183, de delito de abuso sexual a persona discapacitada del artículo 181 CP, de delito de captación de menores del Artículo 183 ter, y de delito contra la indemnidad sexual del artículo 183 bis.'

Tales consideraciones fueron compartidas por los distinguidos y apreciados compañeros de esta Sala en el auto dictado por la misma en fecha de 17 de enero de 2022 en el Rollo de apelación nº 13/2022 que ratificó el auto de ingreso en prisión provisional del ahora recurrente dictado por el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000.

CUARTO.-Comenzando a resolver el recurso por el cuestionamiento por el recurrente de las garantías de la diligencia de exploración judicial de la menor Jacinta por la trascendencia que ello pueda tener al referirse a una diligencia importante para fundamentar la comisión indiciaria por el investigado de parte de los delitos, procede traer a colación que el artículo 449 ter de la LECrim. (introducido por la reforma operada por LO 8/21 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia) establece lo siguiente:

'Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve.'

A la vista de ello y en tanto que el recurrente estaba personado en la fecha en que se practicó tal exploración, y que no se le permitió ya no estar presente a su defensa en la exploración de la menor, sino que no pudo formular ninguna repregunta a la misma a partir de las respuestas que aquella facilitó a preguntas del Juez Instructor y del Ministerio Fiscal, no puede sino concluirse que se ha infringido una norma esencial del procedimiento como la de permitir el interrogatorio cruzado de las partes personadas respecto de un testigo esencial de los hechos que no podía de ningún modo obviarse bajo la pretendida justificación de la protección a la menor, dado que lo que esto exigía era su práctica con las condiciones de indemnidad para la misma como sería su interrogatorio como prueba pre-constituida mediante el uso de una 'Cámara Gesell' que permitiría la presencia ya no solo del Ministerio Fiscal y del letrado defensor del acusado, sino la presencia de este mismo en tal exploración, pudiendo aquellos presenciar a través de un espejo de visión unidireccional cómo se desarrollaba la entrevista inicial de la menor por parte de dos especialistas del EATP en un ambiente no intimidatorio ni hostil para la misma, y sin que esta pudiera ver ni tuviera contacto directo ni con las partes ni con el Juez Instructor; y pudieron el Instructor y las partes formular a la menor las preguntas que estimaron oportunas a la menor a través de uno de los especialistas del EATP. La falta de empleo de este o de cualquier otro mecanismo que garantizara la participación en el interrogatorio de la defensa del investigado aboca a la causación de una indefensión insalvable, que está en la base del motivo del recurso. Así, si bien no puede procederse a la declaración de nulidad de tal diligencia al no solicitarlo de modo expreso el recurrente y estar vedada la declaración de nulidad de oficio por el Tribunal de una actuación procesal con ocasión de un recurso por así vedarlo el artículo 240.2 de la LOPJ (salvo los supuestos allí recogidos que no concurren en este caso), sin embargo, esta Sala no puede conceder plena validez a la exploración practicada en tales condiciones a efecto de tener como indiciariamente acreditados los hechos que se imputan al recurrente respecto del concreto delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal y sin que concurra violencia o intimidación.

Finalmente debe de considerarse que nada de ello queda sin efecto por la posibilidad de subsanar la infracción procesal apreciada y ello mediante una nueva exploración de la menor que permitiera a la defensa realizarle las preguntas que considerara oportunas, en tanto que en este momento procesal en que debe de resolverse la proporcionalidad y justificación de la prisión provisional del investigado, no se dispone del resultado de las respuestas de la menor a la defensa del investigado. La falta de validez de la exploración de la menor tampoco resulta subsanable por las manifestaciones del padre de la menor en tanto que este es un testigo de referencia

QUINTO.-Respecto de la alegación referida a la improcedibilidad respecto de los hechos referidos a Dolores dada la falta de voluntad de denunciar y de reclamar por parte de la madre de esta en tanto que tutora de la misma, procede considerar que el artículo 191.1 del Código Penal establece que 'para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal'. De este modo debe de desestimarse la alegación del recurrente ahora considerada, al no apreciar obstáculo procesal para tomar en consideración tales hechos. Pero es que, además, la madre/tutora de Dolores manifestó ante el Juzgado de Instrucción su voluntad de interponer denuncia por los hechos y de solicitó la adopción de una orden de protección para su hija respecto del investigado.

SEXTO.-La alegación del recurrente referente a la imposibilidad para la defensa de aducir lo referente a la capacidad cognitiva y volitiva del investigado al privarse al Juzgado y al Médico Forense de los antecedentes psiquiátricos que constan en su historial médico, debe de ser, por el contrario, rechazada en tanto que constan documentados en los autos la exploración y el informe médico forense respecto del investigado (folios 143 a 145 de los autos), habiéndose abordado con los mismos la determinación sobre la 'capacidad de comprensión y declarativa del investigado', y que aquel dispondrá de la posibilidad para aportar o requerir que se aporte por el centro médico de la documentación médica que considere necesaria para determinar con posterioridad los trastornos nerviosos que tenga diagnosticados y el tratamiento que siga por los mismos.

SÉPTIMO.-A partir de lo expuesto procede considerar que, a falta de la práctica de diligencias adicionales respecto del estado de Dolores y dadas las manifestaciones de su madre respecto de la aceptación por aquella y por la propia tutora de prácticas sexuales como las que habría podido mantener con el recurrente, necesariamente debe de ponerse en duda la acreditación del cumplimiento, en este momento procesal, del elemento del tipo penal del artículo 181.2 del Código Penal referido a que los actos de carácter sexual se cometan mediante abuso del trastorno mental de la presunta víctima. Procede, además, indicar que resulta discutible la calificación de trato degradante y vejatorio dada por el investigado a Dolores dado que las imágenes intervenidas muestran a quién sería aquella atada y desnuda en la que sería la habitación del investigado, pero sin que las ataduras indiquen de ningún modo ni la causación de mal físico, ni aquella muestre en su mirada y expresión ni dolor, ni miedo, y sin que se le cause ningún otro maltrato que algún azote en las nalgar que claramente se aprecia que no tenía como finalidad la de causar mal dada su levedad sino la de incrementar la excitación sexual.

Tampoco puede apreciarse en este momento procesal la existencia indubitada de indicios de la comisión por el investigado de un delito de abusos sexuales respecto de la menor Jacinta, dado que el investigado los niega y la falta de validez de la exploración de la menor Jacinta dada la indefensión insubsanable que causa al investigado. No puede apreciarse de igual forma, en este momento procesal, la existencia de indicios indubitados de la comisión por el investigado del delito referido a determinar a un menor a presenciar actos con contenido sexual dado que no consta acreditado que las imágenes y videos del invesgado masturbándose encontradas en su teléfono móvil fueran efectivamente enviadas a la menor Jacinta dado que tal afirmación se hace únicamente con fundamento en la referida exploración de la menor que no se considera válida.

Lo hasta ahora expuesto reduce la existencia de indicios criminales indubitados a la presunta comisión por el investigado de hechos contemplados en el artículo 183 ter apartado segundo del Código Penal y referidos a la obtención por cualquier tecnología de la comunicación contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico (con una pena de prisión de 6 meses a dos años) al haberse localizado en la papelera del teléfono móvil del investigado imágenes de la menor Jacinta desnuda y masturbándose.

Todo ello redunda en una menor gravedad de la imputación y de las penas previstas para esta.

OCTAVO.-Pero aun pudiendo aceptar la existencia de indicios racionales de la presunta comisión por el recurrente de los delitos que se le imputan, esta Sala no comparte que de ningún modo concurran las finalidades previstas legalmente que hagan indispensable y necesaria la prisión provisional para conjurarlas por no haber otras medidas alternativas menos gravosas. Respecto de estas finalidades que hacen necesaria la medida cautelar considerada, la resolución combatida las examina en su fundamento jurídico quinto y, a este respecto, comienza por indicar que en la comparecencia para resolver sobre la ratificación de la prisión provisional acordada por el Juzgado de guardia, el Ministerio Fiscal instó el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza con fundamento en la apreciación de la concurrencia de riesgo de fuga del investigado y riesgo de reiteración delictiva por parte del mismo que concreta 'en el sentido de (que) existe un riesgo de que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.'

A continuación la resolución entra a valorar la concurrencia de tales riesgos diciendo:

'En lo que se refiere alRIESGO DE FUGA: La ley establece que: para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado a la situación familiar laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del Libro IV de esta ley.

Los hechos investigados revisten una penalidad muy superior a la que permite al adopción de la medida y que se ha de tener en cuenta para valorar un posible riesgo de fuga. El investigad, por otra parte, no tiene trabajo, mujer, pareja o hijos, lo que evidencia que no tiene un arraigo suficiente que garantice su presencia en el eventual juicio que pudiera celebrarse.

Así, en lo que se refiere a la REITERACIÓN DELICTIVA,en el sentido de (que) existe un riesgo de que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima teniendo en cuenta las circunstancias del presente procedimiento, cabe apreciar un riesgo cierto de que el investigado pueda atentar otra vez contra la indemnidad sexual de la menor, así como de otras personas, habida cuenta el modus operandi de su conducta.

Finalmente, se ha de apreciar la concurrencia de un RIESGO EN LA OCULTACIÓN O DESTRUCCIÓN DE PRUEBAS,puesto que es posible que en los restantes soportes informáticos que pueda haber en su domicilio u otros lugares revelen la existencia de más víctimas.'

Tales consideraciones, como otras referidas anteriormente, fueron compartidas por distinguidos y apreciados compañeros de esta Sala en el auto dictado por la misma en fecha de 17 de enero de 2022 en el Rollo de apelación nº 13/2022 que ratificó el auto de ingreso en prisión provisional del ahora recurrente dictado por el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000. Sin embargo, teniendo ahora que resolver la apelación interpuesta contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción 7 de DIRECCION000 que ratificó aquella decisión, no se comparte la falta de medidas alternativas a la prisión provisional para conjurar los riesgos de sustracción al procedimiento y de atentado contra bienes jurídicos de la menor Jacinta, ni se comparte la apreciación de que concurran ni el riesgo de destrucción de pruebas ni el de reiteración delictiva, al menos por parte de dos de los integrantes de la Sala que firma esta resolución y que, a diferencia, del tercero de sus integrantes, no participaron en la deliberación celebrada en aquel Rollo de apelación previo.

Así, el riesgo de que el recurrente se sustraiga al procedimiento exige concluir la elevada posibilidad de que aquel permanecerá localizable pese al riesgo de que pueda imponérsele una pena de prisión elevada. A este respecto procede considerar que si bien lo elevado de las penas previstas en abstracto para los delitos que se le imputan exigen considerar la existencia de tal riesgo, sin embargo, el que aquel tenga nacionalidad española, un padre con el que mantiene contacto estrecho como así indicó aquel (a diferencia de lo que sucede con la madre y el hermano del recurrente), ingresos derivados de una baja laboral, y posibilidades de procurarse un domicilio para el caso de haber tenido que abandonar con motivo de su ingreso en prisión el que tenía al tener el mismo la condición de alquilado, todo esto reduce en buena medida el riesgo de que aquel se coloque en paradero desconocido, y exige considerar la existencia de otras medidas menos gravosas que la acordada para conjurar tal riesgo, como son la imposición de la obligación de comparecer todos los lunes ante el Juzgado más próximo a su domicilio y de comunicar cualquier cambio de domicilio con anterioridad a que el mismo se lleve a cabo.

Con relación al riesgo de reiteración delictiva procede considerar que el mismo se anuda por un lado al riesgo de que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de menor Jacinta, para luego otorgarle sustantividad propia al indicarse la apreciación de riesgo de que el ahora recurrente pueda atentar 'contra la indemnidad sexual de la menor, así como de otras personas, habida cuenta el modus operandi de su conducta'. Respecto del riesgo de que el recurrente atente contra bienes jurídicos de la menor Jacinta, resulta plenamente conjurado por la imposición al primero de una prohibición de comunicación por cualquier medio con estas, y de aproximación a menos de 1.000 metros de ella, en concreto de su domicilio y lugar de estudio. No procede acordar tal medida respecto de Dolores de manera consecuente con lo expuesto respecto a la consideración de falta de acreditación indiciaria en este momento procesal del delito de abuso que se le imputa a aquel respecto de Dolores.

Respecto del riesgo de que el recurrente atente contra la indemnidad sexual de terceras personas, esto es, de reiteración delictiva a la vista del 'modus operandi' que se le atribuye consistente en contactar y seducir a personas vulnerables para que acepten mantener relaciones sexuales, no resulta admisible a la vista de que, pese al acceso al único terminal de telefonía del investigado, no se hayan encontrado más que datos referentes a las relaciones de aquel con la menor Jacinta y con Dolores, y resultando en este momento procesal únicamente indicios indubitados de la presunta comisión por el investigado de un delito consistente en la utilización de cualquier tecnología de la comunicación para contactar con un menor de 16 años y realizar actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico.

NOVENO.-A partir de todo lo expuesto procede subrayar que la prisión provisional constituye una medida cautelar que no puede cumplir finalidades de pena anticipada ni de prevención general y, así, a este respecto la STC 47/2000, de 17 febrero, indica 'en la STC 128/1995 (F. 3), dijimos que 'el contenido de privación de libertad, que la prisión provisional comporta, obliga a concebirla, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico'. Destacábamos a continuación que es esa finalidad cautelar y no represiva lo que permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocencia, subrayando después que la falta de expresión de ese fundamento justificativo afecta a la misma existencia del presupuesto habilitante de la privación de libertad y, por lo tanto, al derecho fundamental proclamado en el art. 17 CE.'

No procede, en definitiva, sin perjuicio de la continuación de la tramitación del procedimiento a efecto de verificar que es lo que sucedió, sino la estimación del recurso al objeto de dejar sin efecto la prisión provisional acordada respecto del recurrente en el procedimiento de autos, y acordar en su lugar las medidas cautelares alternativas valoradas en el fundamento jurídico anterior.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor asistido por el Letrado D. Salvador Chella Rodríguez contra el auto dictado el 30 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Instrucción 7 de DIRECCION000 en el procedimiento de Diligencias Previas 596/21.

Y acordamos dejar sin efecto la misma y la consiguiente inmediata puesta en libertad del recurrente respecto del presente procedimiento.

Acordamos imponer a D. Nicanor las siguientes obligaciones/prohibiciones de carácter cautelar:

* Obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio con anterioridad a que el mismo se lleve a cabo.

* Obligación de comparecer todos los lunes ante el Juzgado más próximo a su domicilio

* Prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 1.000 metros de Jacinta y, en concreto de sus domicilios, lugares de estudio o trabajo, y cualquier otro que frecuente.

Líbrense los oportunos mandamientos/exhortos para el cumplimiento de lo aquí decidido.

Notifíquese esta resolución a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales.

Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previa la oportuna anotación en los correspondientes libros de registro.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados al inicio de esta resolución.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. Doy Fe. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.