Auto Penal Nº 590/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 788/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-2-2017-0053558
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción Nº 000788/2018-
Dimana del Diligencias Previas núm. 002102/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE VALENCIA
Apelante/s: Maximo
Procurador: TOLDRA COPOVI, MARTA
Letrado: OLMOS LABLANCA, CONSUELO
Apelado/s: Ramona
Letrado: HURTADO MULLOR, MARIA JOSE
Apelado/s: MINISTERIO FISCAL
AUTO NÚM. 590/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. MARÍA BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª. ALICIA AMER MARTÍN
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En Valencia, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto los recursos de apelación interpuesto en fecha 26 de abril de 2018 por la acusación
particular, asumida por Maximo , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª
Marta Toldrá Copoví, y asistido por Letrado, en la persona de Dª Consuelo Olmos Lablanca, contra el auto

de fecha 19 de abril de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 2102/2017 del Juzgado de
Instrucción nº 17, de Valencia .
Han sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y la investigada, Ramona , representada y
defendida por Letrado, en la persona de Dª María José Hurtado Mullor.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús L. Rojo Olalla que seguidamente expone el
parecer de la Sección reunida en deliberación señalada para el 7 de junio.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se ha instruido por delito de impago de pensión de alimentos.

En fecha 26 de marzo de 2018 se dictó auto de sobreseimiento provisional de la causa al no estimar debidamente acreditada la comisión del ilícito. Y lo hace por ' no haberse constatado la voluntad renuente y seria de la misma -de la investigada- de hacer frente al pago de pensiones a favor de su hijo Leopoldo , sino una imposibilidad económica por parte de la denunciada para satisfacer la pensión alimenticia de 120 € mensuales '. La Juez a quo no estima ' constatado indicios racionales de criminalidad sólidos y consistentes para considerarla autora de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227.1º del Código Penal '. Se trata de impago de pensión de entre marzo de 2016 y julio de 2017. El título del que dimana esa obligación es la sentencia 744/10 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valencia en Asunto Civil 366/10 , Separación Contenciosa.

El auto rechaza 'las alegaciones del denunciante Maximo ' por estimar que ' son meras conjeturas y suposiciones en cuanto al extremo relativo a que la denunciada renunció a la parte de la herencia de su madre para no pagar las pensiones, no pudiendo afirmarse la autoría del ilícito penal que le imputa por el solo hecho de realizar la Sra Ramona , en caso de que fuera cierto, trabajos esporádicos de limpieza y cuidado de una persona mayor con la que convive en Mislata '.



SEGUNDO: En escrito presentado el 3 de abril de 2018, la representación procesal de Maximo interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al auto expresado. En el suplico solicita la continuación de la instrucción con nueva toma de declaración de la investigada e indagación de bienes del recurrente a través del Punto Neutro Judicial.

Al efecto argumentó que el titular del crédito es el hijo toda vez que ya es mayor de edad. Lo que reclama son las pensiones debidas hasta julio de 2017 porque comenzó a trabajar en agosto de 2017, y así ha reclamado en Instrucción.

La denunciada se acogió a su derecho a no declarar con ocasión de su declaración en Instrucción, y se limitó a contestar que no tiene recursos económicos. Ello ha impedido conocer los motivos que le han llevado a no pagar de nuevo y si realiza algún trabajo esporádico o estable con ingresos al margen de cauces oficiales.

La denunciada ya tiene una condena por impago de pensión en sentencia de 3 de marzo de 2016 del Juzgado Penal 3 de Valencia, con pena de prisión de 3 meses que actualmente tiene suspendida, y con pronunciamiento de responsabilidad civil por importe de 7.002,33 euros. El auto de suspensión de ejecución de pena es de 10 de noviembre de 2017 y, como dice el auto, la suspensión de ejecución fue consecuencia del pago íntegro de los 7.002#33 euros. Se trata de suma muy superior a la deuda ahora acumulada que asciende a unos 2.000 euros. En el periodo de descubierto no ha pagado cantidad alguna.

Discrepa de la apreciación de la Juez a quo de no mostrar voluntad renuente al pago cuando ha sido condenada por hechos similares.

Y sobre lo que califica de conjeturas en las alegaciones del ahora recurrente, aporta escritura pública de 23 de junio de 2011 de renuncia pura y simple de la investigada y de dos de sus hermanos a la herencia de la madre y en beneficio de otra hermana, Aurora , que la acepta.

Concluye considerando que el sobreseimiento no está motivado y que procede la continuación de diligencias con las diligencias que señala.



TERCERO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, se presentó escrito de impugnación por la asistencia letrada de la investigada en fecha 16 de abril de 2018. Acoge los argumentos de la Juez a quo.

Considera que no hay indicios para incriminación de la investigada.

Estimó relevante que la prestación de alimentos que se reclama no es para menor de edad. Consideró que la declaración de la investigada fue en la manera correcta pues la letrado que la asistió se limitó a actuar en funciones de guardia, sin mayor contacto con la investigada que el del momento. No obstante ya dejó apuntado que carecía de recursos y así se ha confirmado en la indagación patrimonial. En todo caso sería atípico su comportamiento porque los denunciantes saben que la denunciada no pretende dejar de pagar si pudiera. Estima improcedente una nueva declaración de la investigada sobre supuestos ingresos extraoficiales inexistentes cuando está objetivada su imposibilidad de pago.

Considera que la nueva denuncia es un instrumento de presión para obtener el pago ante la suspensión de ejecución de la pena de prisión de la anterior condena, y conscientes, los denunciantes, de que la vía civil toparía con la insolvencia de la investigada y su imposibilidad de pago. Al respecto agrega y aporta documentación relativa a que el pago de la responsabilidad civil en el anterior procedimiento se efectuó por una cuñada, Flora , esposa del hermano de la investigada y de nombre Carlos Miguel . Y el pago de hizo para evitar la entrada en prisión.

Considera, también, que la escritura de renuncia a la herencia es muy remota respecto del impago de autos y, además, ya surtiría eficacia en la anterior condena, quedando entonces amortizada.



CUARTO: En auto de 19 de abril de 2018 se denegó el recurso de reforma. Insistió en la remisión a lo dispuesto en el auto impugnado. Considera que el recurrente no aporta prueba alguna ni elemento de juicio que acredite la existencia de recursos económicos. Sobre la prueba complementaria, se remite a la cita de sentencia del T.S. sobre el alcance del derecho a la práctica de prueba. Desde ahí y estimando que no son diligencias esenciales, no consideró precisa su práctica pues la investigada ya declaró y no consta interés de la defensa en aclarar algún extremo mediante comparecencia voluntaria. No estimó esclarecedora del ilícito la indagación de bienes del denunciante.



QUINTO: Por estar planteado con carácter subsidiario, se tramitó apelación con escrito de confirmación de impugnación por el recurrente acompañado a autos el 26 de abril. La causa fue enviada a la Audiencia Provincial con reparto a esta Sección en fecha 25 de mayo y señalamiento para deliberación el 7 de junio.

Fundamentos

ÚNICO: Procede acoger el recurso de apelación para la continuación de las actuaciones. Se parte, para ello, del tenor de las siguientes resoluciones -la negrilla, el subrayado y el tamaño mayor de letra es introducido por este Tribunal-: Auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 en causa seguida frente a aforado: '

CUARTO: En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos del instructor para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECrim , por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputado, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación , de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona , deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 LECrim , respecto de las cuales la 1ª. 'si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...', requiriendo doble condicionamiento : a) La objetiva apreciación de inexistencia del hecho , o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos .

b) En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito . Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1 LECrim ), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.

No otra cosa acaece en el caso presente, el instructor (fundamento derecho 8º), de forma modélica, resalta como la resolución del art. 779.1.4 procede -si está justificada de forma suficiente la comisión del delito- justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad , art. 384 del auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, art. 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio , esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, respecto que expresamente razona el auto recurrido.' Auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3 ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017 : '

TERCERO... .

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado : Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación , lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada . Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales , procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento , lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en losarts. 779.1.1ª y 641.1º LECrimpor no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.' Se añade el tenor de la sentencia nº 342/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 30 de octubre, rollo de apelación 91/2017 , acerca de la trascendencia del derecho a no declarar: 'Respecto de este derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución , la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2.008 señala que 'ciertamente no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones.... Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de Julio de 1.998 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el artículo 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce 'a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En el sentido indicado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2.010 reconoce expresamente que : ' Tampoco es valorable como 'indicio' el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar . El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia . De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros '.

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra , en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, sentencia de 8 de Junio de 1.996 , y caso Landrove, sentencia de 2 de Mayo de 2.000 , y en las que previo advertir que 'los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra ya que seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar', ciertamente admiten que ello no impediría 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo ', doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional, sentencias 137/98 de 7 de Julio y 202/00 de 24 de Julio , entre otras y que precisa que ello ' solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación ....no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial.... como corroboración de lo que ya está probado....es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas .... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'. De esta misma Sala Segunda podemos citar las sentencias del Tribunal Supremo 554/00 de 27 de Marzo ; 24 de Mayo de 2.000 ; 20 de Septiembre de 2.000 ; 23 de Diciembre de 2.003 ; y 358/04 de 16 de Marzo y 29 de Marzo de 1.999 que explica: 'El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria , que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'.

En definitiva y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2.010 , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto devaloración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.' Y se añade el tenor del auto nº 287/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 14 de julio, rollo de apelación 242/2017 , acerca de la oportunidad del plenario como etapa del procedimiento para dirimir el concurso del elemento subjetivo del tipo: 'Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado , posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego , con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Debe de tenerse en cuenta, en este sentido, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado auto de transformación del Procedimiento Abreviado , que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado , ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración ; de modo que, sensu contrario , cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y cota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación , sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento , debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución , la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba .' De las resoluciones expuestas resulta que un indicio mínimo y cabal da lugar a la continuación de los autos sin que se deban sobreseer en Instrucción. Que en modo alguno lo debiera ser si la duda afecta al elemento subjetivo. Y que para sobreseer se requiere la plena ausencia de duda en la falta de concurso de elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Aplicado al supuesto de autos, véase: Es cierto y no se ha puesto en duda que en la conducta investigada concurren los elementos objetivos del tipo. A saber, título judicial que impone una obligación económica para la prole; el impago de esa obligación económica periódica; e impago extendido por más del periodo que señala el art. 227.

El silencio de la investigada, con una escueta afirmación de carencia de recursos, en modo alguno da amparo a la ausencia de dolo en el completo impago de la pensión cuando la realidad del impago exige alguna argumentación más allá del no puedo, cuando se hace preciso justificar de qué se vive o hasta qué punto se vive de la beneficencia, o porqué, a efectos de antijuridicidad, bien jurídico material tutelado por la conducta, ha considerado legítima su opción de no pagar.

Y con una deuda en anterior condena de 7.000 euros, con pensión de 120 euros al mes desde 2010 a 2016, da idea que nunca ha pagado y que persiste en su actitud.

En modo alguno se puede considerar excluido en autos el elemento subjetivo del tipo por mera manifestación de carecer de recursos y de no tener bienes o ingresos a su nombre en registros oficiales y con las consideraciones que se acaban de exponer.

Y en relación a la prueba, se comparte lo dicho por la Juez a quo sobre condicionantes para admisión de prueba y, en concreto, sobre indagación de capacidad económica del recurrente pues resulta irrelevante a los efectos del tipo, siendo así que el recurrente no es el obligado al pago ni la víctima directa, ni su capacidad económica desvirtuaría en un sentido u otro el concurso de ilícito.

A su vez y respecto de la nueva declaración de la investigada, ya ha mostrado su voluntad silente y los inconvenientes que en Instrucción puede suponer, bastando que se le haya tomado declaración para darle oportunidad de defensa y de intervención en Instrucción, pero no siendo exigible que tenga que volver a declarar si el Juez de Instrucción no lo considera y no hay particulares motivaciones que así lo exijan y que por desconocidas para el denunciante y de sobrevenida constancia, demandasen, ineludiblemente, aclaración al respecto.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de abril de 2018 por la acusación particular, asumida por Maximo , contra el auto de fecha 19 de abril de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 2102/2017 del Juzgado de Instrucción nº 17, de Valencia , y la consiguiente REVOCACIÓN PARCIAL del auto objeto de impugnación en los siguientes términos: Procede dejar sin efecto el sobreseimiento provisional de la causa.

Procede continuar la instrucción de la causa con las diligencias que se consideren por la Juez a quo.

Y procede mantener la NO admisión de la ampliación de declaración de la investigada y de la indagación patrimonial sobre Maximo .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/