Auto Penal Nº 592/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 258/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 592/2020

Fecha del auto: 23/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 258/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: T.S.J. DE CANTABRIA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 258/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 592/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 23 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cantabria se dictó sentencia, con fecha 4 de julio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 22/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Sumario Ordinario nº 255/2017, en la que se condenaba Saturnino como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.1 y 3 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de ocho años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con menores de edad por tiempo de once años y prohibición de aproximarse a Tomás. a menos de 300 metros y de comunicarse con él por tiempo de once años, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años. Todo ello, junto con el abono de la mitad las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Saturnino deberá indemnizar a Tomás., en la cantidad de 2.000 euros, por las secuelas, y de 6.000 euros, por daños morales, más el interés legal.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Saturnino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que, con fecha 14 de noviembre de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Sonia Esquerdo Villodres, actuando en nombre y representación de Saturnino, con base en un único motivo: al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 120.3 de la Constitución Española, en cuanto a la falta de motivación de la sentencia, así como, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 27, 74 y 183 del Código Penal y del artículo 24.2 de la Constitución Española, y, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Daniela., actuando en nombre y representación de Tomás., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Almudena Gil Segura, oponiéndose al recurso presentado.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

ÚNICO.- El único motivo del recurso se formula, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 120.3 de la Constitución Española, en cuanto a la falta de motivación de la sentencia, así como, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 27, 74 y 183 del Código Penal y del artículo 24.2 de la Constitución Española, y, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

A) En el desarrollo del motivo el recurrente alega, de un lado, que se han vulnerado sus derechos fundamentales, al haber sido condenado bajo una motivación insuficiente para estimarle autor de los hechos por los que ha sido condenado. La sentencia da credibilidad a la declaración del menor, refrendada por un informe pericial basado en una única entrevista, dándose un vacío probatorio vulnerador de su derecho a la presunción de inocencia.

A su vez, denuncia el error en la valoración de la prueba que se dice cometido por el Tribunal, señalando, a estos efectos, los informes de los médicos forenses Don Luis Antonio y Doña Esperanza (folios nº 209 a 212), capaces de justificar que la edad biológica del menor no era tan evidente como se sostiene en la sentencia recurrida.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, en las primeras horas de la noche del 15 de agosto de 2017, el procesado Saturnino conoció en la localidad de DIRECCION000 por habérselo presentado una amiga suya, prima de éste, al menor Tomás., nacido el día NUM000 de 2002, y quien, por tanto, tenía en ese momento 14 años de edad.

En un momento dado, aprovechando que el menor tenía el pantalón mojado y con el pretexto de secárselo, le invitó a que subiera a su domicilio, sito en el piso de la CALLE000 de dicha localidad. Una vez en el ascensor de la vivienda, el acusado, conociendo por lo evidente de ello, dado que su desarrollo físico y apariencia personal era propio de una edad inferior a la real, que Tomás, tenía menos de 16 años y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, le manoseó la pierna, cesando en su actitud ante el requerimiento del menor para que cesara en su comportamiento. Una vez en el interior del domicilio, Saturnino comenzó a acariciarle la zona genital, apartándole Tomás. la mano, al tiempo que le pedía que se estuviera quieto. En un momento dado, el procesado tomó al menor de la mano y sin que éste mostrara ningún tipo de oposición, le llevó al dormitorio, donde le tumbó sobre la cama y bajándole el pantalón, le practicó una felación. Acto seguido se colocó sobre el menor en la postura conocida como '69' y, tras introducirle su pene en su boca, le practicó a su vez una felación. Finalmente, y aprovechando que Saturnino había entrado en el cuarto de baño, Tomás. abandonó apresuradamente la vivienda.

Durante la realización de los actos sexuales, el procesado puso su teléfono móvil a grabar, sin que conste el contenido de lo grabado, que fue esa misma noche borrado por el procesado, habiendo resultado imposible recuperar el archivo por parte del grupo de delitos informáticos de la Guardia Civil.

Como consecuencia de todos los hechos relatados, Tomás. ha sufrido un DIRECCION001, presentando problemas de ansiedad, dificultades para dormir y pensamientos intrusivos asociados a la experiencia vivida.

En el momento de los hechos, Saturnino tenía levemente afectadas sus facultades por una previa ingesta de alcohol y marihuana.

El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. De un lado, a propósito de la denunciada vulneración de sus derechos constitucionales, se reiteran las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia rechazó estos alegatos, estimando que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

Para el Tribunal Superior, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando la existencia de un elenco de prueba de cargo, donde la declaración de la víctima fue enteramente creíble y persistente, sin datos que apuntasen a la existencia de posibles razones para no decir verdad, además de confirmada objetivamente por corroboraciones periféricas.

En concreto, se citaba a tal fin, el propio testimonio del acusado, que reconoció el haber ejecutado los actos de contenido sexual descritos, así como el estado de alteración del menor tras los hechos. Situación apreciada, asimismo, por su prima Fidela y por su entonces novio, Onesimo, además de por las manifestaciones de la propia madre respecto de la situación de inquietud del menor y lo que ésta escuchó cuando él atendió su llamada desde la vivienda del acusado.

Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación descartaba los alegatos del recurrente tendentes a sostener la operatividad del art. 183 quater CP, en tanto la situación descrita, conforme a la valoración racional de la prueba, se presentaba como incompatible con la aceptación libre y voluntaria por parte del menor de actos de naturaleza sexual como los descritos en el relato de hechos probados. La Sala de instancia, como se explicita, otorgó total credibilidad al menor cuando afirmó que se quedó paralizado ante la actitud del acusado y que, por tal motivo, 'se dejó hacer', al margen de descartar cumplidamente la pretendida equiparación entre acusado y víctima, destacando la diferencia de edad entre ambos en más de siete años y el desequilibrio o diferencia notoria en el grado de desarrollo y madurez de sujeto activo y pasivo.

Por último, resultaron desestimados cuantos argumentos se reiteran ahora en orden a sostener la existencia de un pretendido error en relación con la edad real del menor, destacando que el Tribunal de instancia constató de forma directa y personal la apariencia física del mismo, sugestiva de una edad inferior a la cronológica, tanto por sus actitudes personales y sus facciones como por su desarrollo físico.

Así mismo, el Tribunal Superior hacía hincapié en que también se tuvo en consideración por la Audiencia Provincial el informe médico forense, ratificado en el plenario, donde se concluía que a nivel general pero, sobre todo, facial, el perjudicado parecía una persona de menor edad a la que realmente tenía, acentuándose esta percepción por su constitución delgada y estrecha. Ciertamente, se dice, el meritado informe exponía que presentaba un grado de desarrollo físico equiparable al de un adulto joven, al igual que el presunto agresor, pero ello no contradecía lo anterior, máxime cuando la prima del menor ( Fidela) le manifestó que su primo era 'pequeño', lo que unido al aspecto físico de éste -que todos describen como evidente-, necesariamente le haría surgir la conciencia sobre su menor edad, tal y como se afirma en el relato fáctico.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del menor perjudicado, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

D) Idéntica suerte deben seguir los restantes alegatos, deducidos a propósito del error en la valoración de la prueba que se denuncia como cometido al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (vid. por todas, STS 310/2017, de 3 de mayo).

El recurrente reitera, en esencia, las mismas alegaciones que hiciera ante el Tribunal a quo y el de apelación y, como se concluyó por ambas instancias, en el caso se contó con prueba de cargo bastante para apreciar que el perjudicado presentaba un aspecto físico propio de una edad inferior a la que realmente tenía, frente a la que no puede operar una nueva valoración de la pericial ni de las declaraciones de los intervinientes. Se trata de prueba personal, cuya valoración le incumbe en exclusiva al órgano de instancia, debido a la posición privilegiada que goza a la hora de apreciar la prueba en su totalidad.

Por lo demás, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Pues bien, en el caso presente, como advirtió el Tribunal Superior de Justicia, el informe pericial ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente para, en unión de otras pruebas personales, concluir que en ningún error pudo incurrir el recurrente a propósito de la real edad del menor.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba pericial obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.