Auto Penal Nº 593/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4697/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 593/2020

Fecha del auto: 23/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4697/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4697/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 593/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 23 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2019, en los autos de Rollo de Sala, Sumario Ordinario nº 15/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, como Sumario Ordinario nº 1/2014, en la que se condenaba a Luis Andrés como autor responsable, concurriendo las atenuantes simples de dilaciones indebidas y analógica de reconocimiento tardío, de los siguientes delitos:

.- un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1, 3 y 4.d en relación con el art. 74 del Código Penal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 y 4.d relación con el art. 74 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 y 3 relación con el art. 74 del Código Penal, a la pena de diecisiete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- un delito continuado de exhibicionismo del art. 185 del Código Penal, a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- un delito de provocación sexual del art. 186 del Código Penal, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, además de la prohibición de comunicación y de aproximación a menos de 500 metros con María., Milagros. y Noelia. durante cinco años y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, junto con el abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Luis Andrés deberá indemnizar a María., en la cantidad de 60.000 euros, a Milagros., en la cantidad de 14.000 euros, y a Noelia., en la cantidad de 7.000 euros.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, Luis Andrés y María. formulan recurso de casación.

Luis Andrés, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Cañizares Coso, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.6 y 7 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal y la jurisprudencia que los interpreta.

María., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ángel Francisco Codosero Rodríguez, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 183.1, 3 y 4.d del Código Penal y por infracción del artículo 66.1.2º del Código Penal; y 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

TERCERO. - En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los mismos y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Luis Andrés, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Cañizares Coso, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

CUARTO. - Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

RECURSO DE Luis Andrés

PRIMERO.- El único motivo de recurso, se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.6 y 7 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal y la jurisprudencia que los interpreta.

A) El recurrente entiende que la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada, rebajándose las penas impuestas en dos grados. Desde la incoación de la denuncia y hasta el dictado de sentencia habrían transcurrido 6 años y medio, durando la instrucción 4 años, sin que le sea imputable dicho retraso, y dándose otro retraso más de dos años desde la conclusión del sumario y hasta el día del juicio, donde reconoció los hechos.

B) El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal, acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de 'dilaciones indebidas' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo, que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero, y nº 322/2.004, de 12 de marzo, que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

C) La sentencia recurrida declara como hechos probados, en síntesis, que el acusado Luis Andrés, con ánimo libidinoso y con conocimiento de la edad de las menores, realizó los siguientes actos.

Desde el año 2008 hasta el año 2013, el acusado sometió progresivamente y de manera continuada a su sobrina María., nacida el NUM000 de 2000, a diversos tocamientos y prácticas sexuales, aprovechando las visitas que la menor realizaba al domicilio, donde residían el acusado y la abuela de la niña, situado en la CALLE000, de DIRECCION000 (Murcia). Al principio, cuando María. tenía tan sólo ocho años de edad, el acusado, movido por la lascivia, prevaliéndose de su relación de confianza y vínculo familiar que le unía, tocaba a la menor por encima de la ropa, sin que fuera ésta consciente de los propósitos que anidaba el acusado, al realizarlo, incluso, en presencia de otros miembros del entorno familiar, aparentando ser una muestra de cariño hacia su sobrina.

Más tarde, cuando la menor tenía nueve o diez años de edad, comenzó a penetrarla analmente en su dormitorio, situado en la planta de arriba de la vivienda, a la que llevaba a sus sobrinos con la excusa de jugar con ellos. La primera vez no había nadie más en la casa, subieron a la habitación y el acusado le quitó la ropa, desnudó a la niña e introdujo su pene por el ano de la menor mientras ella decía que le dolía y él proseguía, respondiendo a la menor que era normal y que se trataba de un juego. A partir de aquí, el acusado mantuvo esos contactos sin refrenar sus instintos, una o dos veces al mes, e incluso, cuando la menor no iba a su domicilio, se dirigía a la vivienda de la niña, que distaba pocos metros, y con la excusa de ir a la feria, ya que él trabajaba de feriante, recogía a María. y a su hermano pequeño y aprovechaba la ocasión para quedarse a solas con ella y volver a penetrarla analmente, ofreciéndole dinero o haciéndole regalos, como llevarla a un parque de atracciones en DIRECCION001, a la vez que advertía a la niña que no se lo contara a nadie porque si no tendría problemas o justificando su conducta diciendo que tenía que aprender para cuando fuese mayor.

La niña normalizó la situación y cuando tenía doce años de edad, en el verano de 2012, Luis Andrés la penetró vaginalmente por primera vez, a pesar de la resistencia de la niña, a la que no le gustaba. Los hechos se repitieron en otras ocasiones: una de ellas en el cuarto de baño de la vivienda; otras en DIRECCION001, en una ocasión en que la menor se trasladó con el acusado a la mencionada localidad por motivos de trabajo de su tío, en el que la penetró vaginalmente durante una semana; también en la casa de campo de la madre de su pareja, a la que llevó a la menor y a su hermano para que se bañasen, que fue la última vez; y, en algunas otras, incluso, en presencia de las también menores de edad y víctimas de su instinto irrefrenable, Milagros., sobrina de su pareja, y Noelia., sobrina del acusado, a las que también llevó a su habitación para sus propósitos, lugar donde tenía diversos objetos sexuales -bolas chinas y consoladores-, que en el invierno de 2013 también introdujo en la vagina de María., a la que incluso sometió a sexo oral.

En el mencionado dormitorio, Luis Andrés se acostaba en la cama, con las menores de su entorno familiar más próximo, bajo el pretexto del juego, y les mostraba vídeos de contenido sexual, unas veces a través del teléfono móvil y otras con el ordenador, y fue el lugar en que también tuvieron lugar los abusos de las otras menores Milagros. y Noelia.

La menor Milagros., nacida el NUM001 de 2003, sobrina por afinidad del acusado, en idénticas circunstancias que María. y en la habitación del dormitorio mencionado, fue objeto de tocamientos continuos por parte del acusado desde el año 2009, cuando tenía ocho años, hasta el año 2013. El acusado, con iguales pretextos que en el caso de María., la desnudaba, le tocaba sus pechos y partes íntimas, y se masturbaba delante de la menor, a pesar de las reticencias de ésta, a la que no le gustaba, e incluso intentó introducirle un consolador. En otras ocasiones, el acusado realizó tales actos mientras dormía con ella y la otra.

La menor María., a la que Luis Andrés penetró en varias ocasiones en presencia de Milagros., como se ha expuesto más arriba, y provocaba a la menor para que lo probase ella y, en una ocasión, accediendo a sus deseos, la tiró sobre la cama, la desnudó y comenzó a restregarle el pene por la vulva.

Luis Andrés también satisfizo sus instintos sexuales, de manera continuada, sin que sea posible precisar la fecha de inicio, pero más de un año antes al 2013, con su sobrina Noelia., también menor, nacida el NUM002 de 1998, a la que en muchas ocasiones le decía que se fuera con él a la habitación, la echaba sobre la cama, le tocaba el pecho, la besaba y tocaba sus partes íntimas e, incluso, en alguna ocasión intentó penetrarla sin conseguirlo, ante la negativa de la menor, como sucedió un día en que estaba en casa de sus padres con su tío haciendo unas galletas de coco, que faltaba, por lo que el acusado le propuso ir a comprarlo en su moto y de camino pasó por su casa, con la excusa de fumar un cigarro, subieron a la habitación y, en un momento dado, mientras estaba sentada sobre la cama, la tiró atrás, poniéndose sobre ella, la besó y le tocó los pechos mientras él intentaba convencerla para que lo hiciese porque cuando fuera mayor no le dolería, sin llegar a penetrarla ante la negativa de la niña, enseñándole entonces unos consoladores y unas bolas chinas de color rosa.

Sobre el año 2012, Noelia. presenció, atónita y desconcertada, cómo Luis Andrés realizó una penetración a María., tras intentarlo con ella sin conseguirlo.

Como consecuencia de estos hechos, las menores María., Milagros. y Noelia. sufrieron alteraciones en su estado psicológico y dificultades emocionales, con diversos síntomas de DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004, con posible repercusión en su desarrollo evolutivo emocional y personal, según el caso.

Luis Andrés también intentó embaucar a otras menores de su entorno, a las que habló de temas de contenido sexual y se ofreció a darles masajes a cambio de dinero, como sucedió, desde que era pequeña, con su cuñada Ariadna., nacida el NUM003 de 1996, que solía frecuentar la casa del acusado, y a la que solía exhibir vídeos de contenido pornográfico hasta que fueron descubiertos los hechos el día 14 de agosto de 2013.

Luis Andrés reconoció de forma completa y veraz todos los hechos cometidos al inicio del juicio.

Luis Andrés estuvo privado de libertad por estos hechos desde el 15 de agosto de 2013 hasta que, por auto de 20 de febrero de 2015, se decretó su libertad provisional con determinadas medidas cautelares.

Durante la tramitación del procedimiento se han producido diversas paralizaciones, incoándose la causa el 14 de febrero de 2013, no procediéndose al procesamiento del acusado hasta el 3 de noviembre de 2016, principalmente, por la demora en recibir un informe de ' DIRECCION005', solicitado a instancia de la acusación particular el 20 de febrero de 2015 y reiterado el 29 de febrero de 2016. Asimismo, fue acordada por el Juzgado la remisión del Sumario a este Tribunal el 12 de junio de 2017, no celebrándose la vista del juicio oral hasta el 16 de julio de 2019.

Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación debe ser inadmitido, pues, primeramente, no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar una duración global del mismo y, a lo sumo, el período indicado desde la elevación del Sumario al Tribunal sentenciador y la celebración del juicio, que, como vemos, ya fue ponderado a estos efectos.

Por otra parte, la cuestión recibió cumplida respuesta del Tribunal, estimando que únicamente cabía apreciar la atenuante reclamada como simple, que no como muy cualificada, atendidos los plazos globales indicados y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que cita y reproduce, siendo la decisión adoptada enteramente ajustada a los criterios jurisprudenciales apuntados.

En efecto, porque respecto a la duración global del proceso, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

No se observa, por tanto, un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con la intensidad que se interesa.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE María.

SEGUNDO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente todos los motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la indebida apreciación por el Tribunal de la atenuante de dilaciones indebidas y el error en la valoración de la prueba que se dice cometido por este motivo.

A) En el primer motivo de recurso, que se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente afirma que se ha apreciado indebidamente la atenuante de dilaciones indebidas, dado que no puede desconocerse la complejidad de la causa, estando implicadas varias menores, que existen escritos donde el Ministerio Fiscal pide la práctica de nuevas pruebas y que ha sido precisa la práctica de múltiples diligencias (informes forenses y psicológicos, diligencias de entrada y registro, informes periciales sobre los archivos de contenido pedófilos hallados en la casa del acusado, etc) que no pueden considerarse superfluas o contingentes para la causa.

Ya en el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se señalan, como documentos acreditativos del error que se dice cometido por el Tribunal: el auto de 14 de diciembre de 2017 de confirmación de conclusión del sumario, ya dictado en fecha 12 de junio de 2017 (folios nº 51 y 52); el auto de 24 de enero de 2018 de apertura de juicio oral (folio nº 62) y el escrito del Ministerio Fiscal de fecha 26 de febrero de 2010 -sic- (folio nº 72); el auto de 23 de mayo de 2018 de admisión de pruebas (folio nº 97) y la resolución de 23 de mayo de 2018 por la que se señala el juicio oral de conformidad para el día 21 de septiembre de 2018 (folio nº 98); el escrito de 18 de septiembre de 2018 presentado por la defensa donde se pide la suspensión del acto por no aceptar la conformidad (folio nº 130); y la providencia de 24 de septiembre de 2018 por la que se señala nuevamente el juicio oral para los días 16 y 17 de julio de 2019 (folio nº 134).

B) Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto de la jurisprudencia que resulta de aplicación a la cuestión suscitada.

C) Los argumentos expuestos por la recurrente han recibido, en esencia, respuesta al tiempo de resolver las quejas deducidas por el anterior recurrente.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero de la presente resolución en el que se decide sobre la posibilidad de apreciar en el caso la atenuante simple de dilaciones indebidas, sin perjuicio de incidir en que el Tribunal sentenciador motivó oportunamente la apreciación de la atenuante que es ahora combatida por la acusación.

En concreto, en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, tras un extenso desarrollo sobre la circunstancia en cuestión y su interpretación jurisprudencial, el Tribunal valora la solicitud del Ministerio Fiscal y de la defensa (que en el caso solicitaba que las dilaciones se considerasen como muy cualificadas) y concluye aplicando la atenuante de dilaciones indebidas como simple.

A tal fin, puntualiza que cabe advertir dos períodos de dilación del procedimiento, uno primero, relativo a la demora que se produjo desde el procesamiento y la consiguiente conclusión del Sumario por la práctica de diligencias a instancia de la acusación particular y, en concreto, la emisión de un informe por parte de ' DIRECCION005' que, por otra parte, no era necesario para la calificación de los hechos ni para el esclarecimiento de lo sucedido. Por otro lado, se considera también relevante que desde la conclusión del sumario y hasta la celebración del juicio transcurrieren más de dos años y que la instrucción duró cuatro años, tratándose de una causa con preso durante año y medio, por lo que el retraso no podía calificarse como normal.

Por tanto, el Tribunal motiva convenientemente la atenuante aplicada, decisión, que a la vista de los autos, debe ser ratificada por este Tribunal. Es cierto que durante la instrucción se practicaron múltiples diligencias de investigación y que, asimismo, el Ministerio Fiscal apoyó la práctica de varias de ellas, pero no es eso lo que el Tribunal de instancia resalta de la instrucción a estos efectos, sino el hecho de que se dilatase en el tiempo hasta alcanzar el período de cuatro años tratándose, como era en su inicio, de una causa con preso, y que junto con esa duración global del procedimiento (de casi seis años y medio) es lo que le lleva a considerar que se trata de un tiempo excesivo, no razonable y no todo él imputable acusado.

Por lo expuesto, deben inadmitirse los motivos interpuestos de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.