Auto Penal Nº 594/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 778/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-1-2014-0121288
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 000778/2019-
Dimana del Diligencias Previas [DIP] núm. 003407/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE VALENCIA
Apelante/s: Virgilio y Rosaura
Procurador: ERANS BALANZA, ENRIQUE
Letrado: ALABAU ORTEGA, JOSE VICENTE
Apelado/s: Luis Enrique y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ORTIZ SEGARRA, SERGIO
AUTO NÚM. 594/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. MARÍA BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª. MARTA ESPUNY SANCHIS
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En Valencia, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en escrito firmado el 2 de mayo de 2019 por los
denunciantes, Virgilio y Rosaura , representados por Procurador de los Tribunales, en la persona de
D. Enrique Erans Balanza, y asistidos de Letrado, en la persona de D. José Vicente Alabau Ortega, contra

el auto de fecha 19 de abril de 2019 dictado en la causa de Diligencias Previas 3407/2014 del Juzgado
de Instrucción nº 17 de Valencia .
Han sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y el investigado, Luis Enrique , representado por
Procurador de los Tribunales, en la persona de D. Sergio Ortiz Segarra, y asistido de Letrado, en la persona
de Dª Nerea Domínguez Navarro.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el día 6 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, bajo el número de Diligencias Previas 3407/2014, se dictó auto de fecha 26 de febrero de 2019 por el que se dispuso el sobreseimiento provisional y archivo de la causa conforme a los arts. 779-1-1 º y 641-1 de la Lecr . Para la adopción de la decisión se parte de que no todas las entregas de dinero realizadas por los denunciantes al denunciado aparecen debidamente respaldadas; así una parte no tiene soporte documental o se trata de entregas en mano, y otra se apoya en extractos bancarios donde no se indica el titular del a cuenta ni los movimientos coinciden con las entregas que se afirman realizadas al denunciado.

Pasa luego a considerar que esa situación determina la falta de concurso de indicios suficientes, racionales, sólidos y consistente frente al denunciado pese a que éste se acoge a su derecho a no declarar en relación a su posible implicación en un delito continuado de apropiación indebida agravada y un delito de falsedad documental.

Y para la decisión tomada agrega la prescripción de las conductas. Y a tal efecto señala: Respecto de las apropiaciones sobre dinero de Virgilio , éstas se producen entre noviembre de 2009 y febrero de 2010, ascendiendo a un total de 21.450 euros. La denuncia se formula el 27 de noviembre de 2014. El plazo de prescripción de las conductas en el momento de los hechos era de tres años.

Y respecto de las apropiaciones sobre dinero de Rosaura , ascendiendo a un total de 29.700 euros, las entregas de dinero se habrían producido entre enero de 2009 y septiembre de 2011, siendo realizada la denuncia en febrero de 2017, habiendo transcurrido el plazo de prescripción de 5 años tras la reforma operada en el C. Penal.



SEGUNDO : En escrito firmado el 7 de marzo de 2019, la representación procesal de los denunciantes articuló recurso de reforma frente al auto del día 26 de febrero. En el suplico solicitó la revocación del sobreseimiento y la continuación de los autos. A tal fin y sobre el sobreseimiento por falta de prueba, estimó que el ejercicio del derecho a no declarar y la negativa a la formación de cuerpo de escritura por parte del denunciado son manifestación de su implicación en los hechos y que el campo apropiado para su valoración habría de ser el plenario.

Y respecto de la prescripción señala que no se está en momento en que proceda calificar los hechos a efectos de cómputo de la prescripción, y que en todo caso la propia Juez a quo deja informado que sería posible que también lo fuesen los de la denunciante pero no cierra esa posibilidad como por el contrario realizado con el denunciante.



TERCERO : Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal y de la defensa del investigado, se dictó auto de fecha 16 de abril de 2019 por el que se desestimó el recurso de reforma. A tal objeto señala que son los propios denunciantes quienes confirman que carecen de prueba documental sobre las entregas de dinero porque han sido cantidades entregadas en efectivo y sin recibo, no mediando corroboración alguna documental, testifical o de cualquier otra naturaleza. E insiste en los términos de la prescripción y apela para ello que por ser cuestión de orden público e inexcusable principio procesal, está en posición de decidir sobre la prescripción en el seno de la instrucción.



CUARTO : La parte denunciante articuló recurso de apelación frente al auto de 16 de abril de 2019 en escrito firmado el 2 de mayo. Al respecto reproduce la argumentación del recurso de reforma. Y agrega que el cómputo de la prescripción no se debe realizar desde el momento en que se hacen las entregas del dinero sino desde que se tiene conocimiento del hecho punible. A tal fin señalan que las entregas de dinero se hacían al denunciado en su condición de empleado de la entidad Fibanc Mediolanum, y se realizaban en la creencia de que eran para su cuenta y para los productos financieros que tenían contratados en dicha entidad. Las denuncias se hacen cuando cada uno de los denunciantes descubre que el denunciado ya no trabajaba en la referida entidad y que el dinero que tenía que estar en sus cuentas había ido a parar a otras.

En concreto a la de la también denunciante y a la del padre del denunciado que en su declaración manifestó desconocer a qué obedecían las transferencias del denunciante, Sr. Virgilio , a su cuenta. Entiende que en tanto el denunciado manejaba el dinero entre distintas cuentas, pudiendo haber llegado a introducir dinero de otros estafados en la cuenta de los denunciantes, solo se descubre la estafa cuando los denunciantes pasan a saber que el denunciado ya no trabajaba en la entidad Fibanc y ven que en sus cuentas les falta dinero. Agrega la existencia de otros estafados por el denunciado y a quién el padre del denunciado habría compensado y que podrían ser llamados como testigos a la causa.



QUINTO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado con impugnación del Mº Fiscal y del denunciado, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, siendo repartida a esta Sección en fecha 23 de mayo de 2019 con señalamiento del 6 de junio para deliberación.

Fundamentos

ÚNICO: Las razones del sobreseimiento aducidas por la Juez a quo son la ausencia de indicios del ilícito por insuficiencia de prueba que avale las afirmaciones de los perjudicados, en particular documental relativa a movimientos de dinero en cuentas bancarias y su vinculación con los hechos, y añade la prescripción de la conducta.

Ambos motivos deben ser acogidos para la reapertura de autos.

Comenzando por el sobreseimiento, véase que en el campo de la certeza -propio del plenario- es posible la suficiencia de la prueba del testigo directo para llegar a obtener un pronunciamiento condenatorio. Con más razón si la valoración de la prueba se ha de limitar a la consideración de indicio. Pero ya no se trata de un único indicio en el caso de autos sino que de momento el ilícito apoderamiento de recursos que se atribuye al investigado lo es por dos personas diferentes en cuanto a que entre sí no consta que exista particular vínculo más allá de que acaso sean conocidos o incluso puede que con cierto grado de amistad ante la alegación de los recurrentes de que Rosaura se enterara por Virgilio que el investigado había dejado de trabajar en una concreta entidad bancaria o de inversiones. De hecho y según la declaración de la Rosaura en Instrucción, el conocimiento del denunciado y de su propuesta para invertir dinero es consecuencia de su procedencia del mismo pueblo, sin hacer así alusión alguna a que lo fuese a través del otro denunciante.

En segundo lugar, las entregas de dinero en mano son posibles aunque puedan representar alguna irregularidad fiscal. Tercero, el denunciante Sr. Virgilio sí ha aportado documentación de parte del dinero y cuyas lagunas de identificación de procedencia y destino del dinero no consta que no se pueda averiguar aunque de momento pueda ofrecer alguna carencia.

Y cuarto, no se está ante una mera colisión de relatos pues ante las imputaciones que se han efectuado contra el investigado, éste se ha acogido a su derecho a no declarar y a no participar en la autoinculpación que puede suponer la constitución de un cuerpo de escritura. Ambos procederes son legítimos pero en modo alguno pueden servir para descabellar el indicio de testigos empeñados en sostener que le han entregado dinero y llevarlo así ante los tribunales. Y para la valoración del proceder del investigado y teniendo presente que se está en Instrucción, es válida una perspectiva indiciaria en el derecho a guardar silencio ante la firme imputación de apoderamientos de dinero y sin ofrecer explicación alternativa alguna. Se reproduce en tal sentido y como referencia posible el tenor de la sentencia nº 342/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 30 de octubre, rollo de apelación 91/2017 : 'Respecto de este derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución , la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2.008 señala que 'ciertamente no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones.... Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de Julio de 1.998 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el artículo 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce 'a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En el sentido indicado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2.010 reconoce expresamente que : ' Tampoco es valorable como 'indicio' el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar . El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia . De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros '.

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra , en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, sentencia de 8 de Junio de 1.996 , y caso Landrove, sentencia de 2 de Mayo de 2.000 , y en las que previo advertir que 'los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra ya que seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar', ciertamente admiten que ello no impediría 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo ', doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional, sentencias 137/98 de 7 de Julio y 202/00 de 24 de Julio , entre otras y que precisa que ello ' solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación ....no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial.... como corroboración de lo que ya está probado....es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas .... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'. De esta misma Sala Segunda podemos citar las sentencias del Tribunal Supremo 554/00 de 27 de Marzo ; 24 de Mayo de 2.000 ; 20 de Septiembre de 2.000 ; 23 de Diciembre de 2.003 ; y 358/04 de 16 de Marzo y 29 de Marzo de 1.999 que explica: 'El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria , que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'.

En definitiva y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2.010 , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto devaloración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.' Pero es más y para el supuesto de que el investigado hubiese declarado, la contradicción se deberá medir de forma cautelosa en función de la perspectiva que se recoge, a título de ejemplo, en la siguiente resolución del T.S. acerca de cuándo puede proceder el sobreseimiento en Instrucción. Y así Auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 , en particular el último párrafo de lo reproducido si bien se expone la resolución con más amplitud para conocer el marco de lo que se solventa: '

TERCERO: Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos , en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECrim ), por lo que salvado este control inicial, l a instrucción estará encaminada , a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado . Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penalrespecto de persona concreta , estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia , en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado . Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional , debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

[...]

CUARTO: En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos del instructor para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECrim , por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputado, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación , de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona , deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 LECrim , respecto de las cuales la 1ª. 'si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...', requiriendo doble condicionamiento : a) La objetiva apreciación de inexistencia del hecho, o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos .

b) En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito . Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.' Por tanto y de momento, no se comparte que por lo obrante en autos quepa deducir la ausencia de indicios para mantener la apertura de la investigación. Y esta apertura no se ve afectada por la prescripción.

Es así porque la figura que a tal efecto valora el Juez a quo es la apropiación, e imputa el momento de comisión al instante de las entrega del dinero al investigado. Pero no se comparte tal perspectiva porque si el plazo se computa desde que se comete el delito, en la apropiación indebida el plazo comienza desde el momento del punto sin retorno, el instante en que definitivamente se pueda considerar que existe ya una abierta negativa del sujeto agente a devolver lo que recibió en depósito, comisión, administración o cualquiera de los títulos a que se refiere la figura. En tal sentido sobre el momento de la comisión del ilícito en la apropiación indebida, que en modo alguno es razonable hacer coincidir con el de entrega de dinero por la víctima al sujeto agente, se reproduce el tenor de la siguiente resolución: Sentencia nº 817/2017 del T.S., Sala Penal, de 13 de diciembre, recurso 292/2017 , dice: '

SEGUNDO.- En cuanto a la doctrina del llamado 'punto sin retorno' hemos de partir de que, tal como se ha señalado en SSTS 18/2016 de 26 enero , 962/2016 del 23 de febrero , y 105/2017 de 21 de febrero , 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP .

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de lasSSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo )'.

Ahora bien, aun cuando el nudo crucial sea el llamado por la jurisprudencia 'punto sin retorno' hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales; naturalmente habría de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se ha producido la consumación del hecho . Parece claro quesi la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con el dinero, o ejercicio de acciones judiciales por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa a partir de tal instante .

Esto tiene incidencia en la alegación del motivo sobre la conducta observada por ello acusado que, según él mismo, determinaría la inexistencia del elemento subjetivo de injusto por ausencia de lucro: presentación de rendición de cuentas en fecha 25 de julio 2016 -ocho años después de la interposición de la querella-; posterior demanda de procedimiento ordinario civil número 676/2016 en reclamación de cantidades por minutas pendientes e indemnización por incumplimiento contractual, y acuerdo extrajudicial entre el acusado y Liberty por el que liquidaron sus recíprocas reclamaciones, renunciándose por ésta al ejercicio de las acciones penales, lo que ratificó en la segunda sesión del juicio oral de 27 octubre 2016, al tener declarado esta Sala que los acuerdos a que llegue el perjudicado con el acusado no eliminan la realidad del perjuicio causado por la apropiación indebida, sino que la sitúan la reparación fuera del proceso penal, con incidencia solo en la responsabilidad civil y no en la existencia del delito .' Y no se puede valorar en este momento que el punto sin retorno en autos se corresponde a instante superior al de prescripción desde el día de las respectivas denuncias por cuanto no consta información de fechas aproximadas en que, caso de ser apropiación indebida -por la que la Juez a quo ha estimado prescrita la acción-, se pueda considerar que de manera definitiva el investigado decidiese no devolver el dinero. Y se añade que para el supuesto de la estafa a que alude la parte recurrente, tampoco consta que en el momento de recibir el dinero el sujeto agente estuviese alimentando ya una operativa de fraude querido -dolo directo- o consentido y mantenido -dolo eventual-, máxime, aunque ahora a mayor abundamiento y en previsión de una defraudación sucesiva a más escala, en el supuesto de que en efecto haya más perjudicados tal y como indican los recurrentes.

Al respecto, por tanto, no se dispone la improcedencia del archivo porque la conducta no esté prescrita sino porque los argumentos utilizados por el Juez a quo no son válidos a efectos de la prescripción y, segundo, porque de lo obrante en autos hasta la fecha no constan datos suficientes para resolver la prescripción en el marco de posible calificación de los ilícitos.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto en escrito firmado el 2 de mayo de 2019 por los denunciantes, Virgilio y Rosaura , contra el auto de fecha 19 de abril de 2019 dictado en la causa de Diligencias Previas 3407/2014 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia , y la consiguiente REVOCACIÓN del auto objeto de impugnación , procediendo , en consecuencia, la reapertura de la instrucción para práctica de las diligencias que se estimen o, si no las hubiere o no se interesan, para la adopción de resolución del art. 779-1 de la Lecr que no podría ser de sobreseimiento provisional ni de archivo por precripción.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/