Auto Penal Nº 595/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1637/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 595/2019

Fecha del auto: 11/04/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1637/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES (Sección 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: GMM/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1637/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 595/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 11 de abril de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Baleares (Sección 1ª) dictó sentencia el 27 de marzo de 2018 en el Rollo de Sala nº 49/2017 , tramitado como procedimiento Abreviado nº 96/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, en cuyo fallo, se dispone lo siguiente: 'Debemos condenar y condenamos a Teodulfo como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, multa de 754,92 euros, con 10 días de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo previsto en el art. 53.2 CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Jose Augusto como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión, multa de 754,92 euros, con 10 días de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo previsto en el art. 53.2 CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña Sonia de la Serna Blázquez en nombre y representación de Teodulfo alegando los siguientes motivos:

1º.- al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución .

2º.- al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del artículo 368 del Código Penal .

3º.- al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Asimismo, contra dicha sentencia dictada se presentó recurso de casación por el Procurador Don Miguel Ángel del Álamo García en nombre y representación de Jose Augusto alegando los siguientes motivos:

1º.- al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia previstos en el artículo 24 de la Constitución .

2º.- al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.-Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión, y subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

Recurso de Teodulfo .

PRIMERO.-Se alega como primer motivo del recurso al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución

A) Discute el recurrente la condena al considerar, en síntesis, que no existe prueba que enerve su derecho a la presunción de inocencia. Aduce que el fallo condenatorio es irracional.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el 'iter' discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

En este sentido se pronuncia la STC 142/2012 de 2.7 , al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

C) En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que los acusados Teodulfo , mayor de edad en tanto que nacido el día NUM001 .1995, de nacionalidad Guineana, con NIE NUM002 , sin antecedentes penales, con residencia legal en España y, Jose Augusto , mayor de edad por cuanto nacido el NUM003 .1987, de nacionalidad senegalesa, identificado con carta de identidad de la República de Senegal NUM004 , sin antecedentes penales, con residencia comunitaria por la República Francesa, concertados previamente de común acuerdo con otras dos personas no identificadas en la presente causa, sobre las 18 horas del día 16 de Julio de 2014, en las cercanías del hotel Ushuaia sito en la Playa den Bossa (Ibiza), ofrecían a los transeúntes cocaína y MDMA, conforme a un reparto de roles o funciones perfectamente definido, en tanto que el Sr. Jose Augusto captaba a los clientes y recibía el dinero que, posteriormente entregaba a otro sujeto no identificado y, el Sr. Teodulfo , entregaba a Jose Augusto la sustancia estupefaciente que éste, finalmente, ponía a disposición de los clientes a cambio del dinero recibido.

Los acusados tenían en su poder cuatro bolsitas de 1,753 gramos de MDMA, con una riqueza del 65,6%, tres envoltorios de 1,598 gramos de cocaína y una riqueza del 1,3%, tres envoltorios de 1,304 gramos de MDMA con una riqueza del 78,5%, dos envoltorios con 1,4 gramos de cocaína, con una riqueza del 0,4% y dos comprimidos de MDMA con una riqueza del 40%.

Los acusados poseían la sustancia estupefaciente intervenida con la finalidad de destinarla a la venta a terceras personas para obtener un beneficio económico. El valor total de estas sustancias hubiera alcanzado en el mercado los 377,6 euros.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó, en virtud de la misma, que el acusado, hoy recurrente y el coacusado, portaban cuatro bolsitas de 1,753 gramos de MDMA, con una riqueza del 65,6%, tres envoltorios de 1,598 gramos de cocaína y una riqueza del 1,3%, tres envoltorios de 1,304 gramos de MDMA con una riqueza del 78,5%, dos envoltorios con 1,4 gramos de cocaína, con una riqueza del 0,4% y dos comprimidos de MDMA con una riqueza del 40%, respectivamente, concertados, de forma organizada y con un claro reparto de funciones, con el fin de destinarlas a la venta o transmisión a terceros, ascendiendo su valor de mercado a los 377,6 euros.

Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

El Tribunal valora de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala los siguientes medios de prueba:

1º- La declaración de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM005 , NUM006 , y NUM007 .

Señala el Tribunal que todos ellos coinciden en señalar que el día de los hechos formaban parte de un operativo de prevención de venta de sustancias estupefacientes apostado en las inmediaciones del hotel Ushuaia, cuando se percataron de la presencia de cuatro ciudadanos de raza negra y observaron al acusado Sr. Jose Augusto contactar con los clientes y, tras recibir de éstos el dinero, lo entregó a otro de los implicados, que no ha sido identificado, señala el Tribunal, y procedió a entregarles a los compradores la sustancia que, previamente le había puesto a su disposición el recurrente.

Afirma el Tribunal que los agentes relataron que los cuatro individuos actuaban concertados a tal fin, de forma organizada y con un claro reparto de funciones. El acusado Sr. Jose Augusto tenía por misión contactar con los transeúntes y ofrecer la sustancia, entregando el dinero recibido de los clientes a otro de los implicados (no identificado), a cambio de la sustancia que les proporcionaba a través del recurrente, que la recogía de un macetero cercano. El cuarto individuo no identificado realizaba tareas de vigilancia.

Considera el órgano 'a quo' que los anteriores testigos coincidieron en afirmar que, tras observar la realización de una transacción, decidieron intervenir, identificándose como agentes de la autoridad y que, en ese instante, el Sr. Jose Augusto lanzó las bolsas que contenían la sustancia estupefaciente, siendo recuperada únicamente una parte de las mismas.

El testigo agente TIP NUM007 depuso en el plenario que observó como Teodulfo , mientras Jose Augusto lanzaba las anteriores bolsas, depositó unas bolsas en una hoquedad a tal efecto creada en una cabina próxima. En esa hoquedad, según coincidieron los agentes, se hallaron varias bolsitas de características análogas a las previamente intervenidas al Sr. Jose Augusto .

Valora el Tribunal reveladora la declaración prestada por el agente, que observó la entrega de dinero, sin poder precisar la cantidad, y el concierto entre los acusados.

La sustancia intervenida a los acusados por los anteriores agentes resultó ser cocaína y MDMA, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, las que, están incursas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961.

Asimismo, el Tribunal valora que no consta acreditado que los recurrentes sean consumidores de las sustancias intervenidas y que, en cualquier caso, la cantidad total de sustancia intervenida excede notablemente del acopio orientativo que precisa un consumidor medio.

En último lugar, valora el Tribunal la versión ofrecida por los acusados y señala que se limitaron a negar su participación en los hechos; el Sr. Jose Augusto declaró que instantes después de descender del autobús que le dejó en el lugar fue detenido por los agentes de la autoridad, sin que tuviera tiempo de mantener conversación alguna con nadie y afirmó que portaba un gramo de cocaína que pretendía vender, aunque no llegó a hacerlo.

Por otro lado, el recurrente refirió que en esa época desempeñaba su actividad laboral para Ushuaia y reconoció que se hallaba en el interior de la cabina, pero afirmó que se encontraba sólo y que acudió a la misma con la única intención de refugiarse del sol; que se encontraba trabajando, y que su actividad laboral consistía en el reparto de pulseras, obteniendo una comisión de tres euros por cada pulsera repartida.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la tenencia por los recurrentes de las diferentes cantidades de MDMA y de cocaína incautadas que iban a ser destinadas a la venta o transmisión a terceros.

Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del artículo 368 del Código Penal .

A) Discute el recurrente la indebida inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , dada la escasa entidad del hecho; desarrolla su alegato con la exposición de doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del citado artículo.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 del Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia considera que la cantidad de total de cocaína y MDMA intervenidas a los acusados, su forma de distribución, los beneficios que su venta en el mercado ilícito les hubiera procurado y el hecho de no constar que fueran consumidores de tales sustancias ni que dispusieran de actividad laboral remunerada en la fecha de los hechos, impide estimar que la tenencia de sustancia por los acusados estaba destinada a un acto aislado de venta, y permite inferir la realización de la conducta de forma habitual, al tratarse de un conjunto de personas perfectamente organizadas, con un reparto bien definido de funciones entre ellos, que iban desde la captación de clientes, la recaudación del dinero, la entrega de la sustancia y la realización de funciones vigilancia.

Como hemos dicho, los dos requisitos del art. 368.2 CP no se exigen de forma cumulativa, sino que puede darse uno solo de ellos, escasa entidad del hecho o circunstancias personales del culpable, pero siempre que uno de ellos no excluya al otro, es decir que opere como factor excluyente de la aplicación del otro, y, por ello, de carácter negativo.

Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, la decisión del Tribunal del instancia se considera razonada, lógica y coherente, toda vez el recurrente y el coacusado fueron detenidos en posesión de dos tipos de drogas de las que causan grave daño a la salud, que distribuían con una dinámica organizada, como se recogen en los hechos probados, que revela que no estamos ante un acto aislado de venta de droga, sino que llevaban a cabo tal actividad de forma habitual, siendo esta una conducta grave y alejada de la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 CP .

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Se alega como tercer motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

A) El recurrente desarrolla su alegato con la exposición de doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

B) La reciente STS 842/2017, de 21 de diciembre , recuerda que 'la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y racional traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).'

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que pudiera darse como consecuencia de una inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diferentes principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21. 6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

C) Sin perjuicio de señalar que esta alegación no se formuló en la instancia, la misma ha de ser inadmitida.

Tiene declarado esta Sala que se precisa algo más que la medición de la duración total del proceso, como las paralizaciones o inactividades injustificadas, si es que existieron, sobre las cuales es posible valorar lo indebido de la dilación para concederle efecto atenuatorio, dato este que ni se aprecia ni ha sido facilitado por el recurrente.

Los hechos ocurrieron el 16 de julio de 2014, el auto de apertura de juicio oral se dictó el 31 de julio de 2015 y el órgano instructor exhortó en esa fecha al Juzgado de Paz de Sils, para la notificación del mismo al recurrente, y dictó posteriormente dos resoluciones; providencia de fecha 29 de febrero de 2016 en la que oficiaba a la Guardia Civil de San Antonio para la localización del recurrente, y auto de fecha 7 de abril de 2016 por la que declaró en rebeldía al recurrente y suspendió el curso de la causa hasta que fuera hallado el mismo, compareciendo el recurrente ante el órgano instructor en fecha 12 de julio de 2016.

El órgano 'a quo' dictó la sentencia en fecha 27 de marzo de 2018 , sin que conste plazos de paralización de la causa injustificados entre el 12 de julio de 2016 y la anterior fecha señalada.

Asimismo, debe advertirse que, aun cuando se apreciase la existencia de dilaciones indebidas en las actuaciones, el fallo de la sentencia permanecería incólume por cuanto la pena de prisión impuesta al recurrente (3 años de prisión) es el límite mínimo previsto para el delito de contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ( artículo 368 CP ) por lo que, aun cuando se estimase la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena impuesta en el caso concreto no se vería alterada al tener plena cobertura legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.1º CP (ya que la pena en abstracto prevista para el citado delito va de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito).

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Jose Augusto :

CUARTO.-Se alega como primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia previstos en el artículo 24 de la Constitución .

A) Discute el recurrente su condena al considerar que no existe prueba directa ni indicaría que enerven su derecho a la presunción de inocencia. Aduce que no consta acreditado la presencia de compradores de droga en el lugar de los hechos al no haber sido filiados por los agentes, ni haber prestado declaración en el plenario.

Sostiene el recurrente que el testimonio de los agentes actuantes no resulta creíble al tener interés directo al en la causa al ser parte perjudicada y reclamar por las lesiones padecidas.

B) Respecto a las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía, en este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4 de diciembre , 181/2007 de 7 de marzo , que el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...). Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

C) La cuestión formulada coincide en contenido, en síntesis, con la planteada como primer motivo, por el correcurrente Teodulfo , por lo que nos remitimos a las consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, estimando que la razón dada por el Tribunal de instancia para condenar al acusado, hoy recurrente, por los hechos que refleja el factum de la resolución impugnada, es acertada al contar con prueba de cargo suficiente, entre la que se encuentra las declaraciones de los agentes de policía que incautaron la sustancia en posesión del recurrente y del coacusado, y observaron el concierto y reparto de roles entre ambos para la distribución de la misma.

A la vista de lo expuesto y con aplicación de la anterior doctrina, no existe elemento alguno para dudar de la veracidad de las declaraciones de los testigos, funcionarios de Policía.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-Se alega como segundo motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 368 del Código Penal .

A) Sostiene el recurrente que los hechos deben incardinarse en el tipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal al tratarse de un supuesto de escasa entidad y carecer de antecedente penales.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

C) La cuestión formulada coincide en contenido, en síntesis, con la planteada como segundo motivo, por el correcurrente Teodulfo , por lo que nos remitimos a las consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, estimando que la razón dada por el Tribunal de instancia para denegar la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal es acertada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

....................

....................

....................

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formulados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.