Auto Penal Nº 595/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4818/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 595/2020

Fecha del auto: 16/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4818/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: T.S.J. DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4818/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 595/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 16 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 13 de mayo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 71/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia, como Procedimiento Abreviado nº 1262/2017, en la que se condenaba a Hipolito como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 225 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de dos días; así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida, además del comiso del dinero intervenido.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Hipolito, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 19 de septiembre de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Hipolito, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Arcadio Martínez Valls, con base en cinco motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración en la prueba.

5) Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

A) El recurrente sostiene que se produjo una rotura en la cadena de custodia, en tanto existen cuatro días donde se desconoce bajo qué agente se encuentran custodiadas las sustancias intervenidas, ni consta cuál de ellos las trasladó a farmacia. Considera que esto debería determinar automáticamente la invalidez de la prueba, toda vez que no se habrían respetado las normas establecidas al efecto de garantizar la mismidad de la sustancia, a la que tampoco se realizó el Narco-test.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otra parte, esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el día 13 de julio de 2017, sobre las 1:50 horas de la madrugada, el acusado fue identificado tras observar una dotación de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraba en la zona de la Marina Real de Valencia que circulaba a gran velocidad. Hallándose el vehículo marca Alfa Romeo, matrícula ....-JTN, conducido por el acusado Hipolito, ya detenido en las inmediaciones de la zona de ocio de la Marina Real, se halló en poder del acusado un envoltorio con 0,39 gramos de cocaína con un grado de pureza del 67% -0,26 gramos de sustancia pura-, que llevaba en las manos y del cual trató de desprenderse, y cinco envoltorios más, con 2,28 gramos de la misma sustancia, con un grado de pureza del 64% -1,45 gramos de sustancia pura-, que guardaba ocultos en la puerta del conductor; sustancias que tenía destinadas a la venta a terceras personas a cambio de un precio. El acusado portaba, asimismo, 30 euros procedentes de ventas anteriores. En el vehículo viajaban como ocupantes Pascual y Rafael, que manifestaron a los agentes desconocer la existencia y finalidad de las citadas sustancias.

El valor de la sustancia ocupada asciende a 125 euros.

Hipolito ha sido condenado por delito de tráfico de drogas en sentencia de 8 de noviembre de 2012, firme en esa misma fecha, a la pena de prisión de tres años y seis meses, cuya ejecución fue suspendida por tiempo de cuatro años en resolución de fecha 23 de abril de 2013 y remitida definitivamente el 23 de junio de 2017.

La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación, siendo rechazada en ambas instancias.

Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabe desprender del análisis que llevó a cabo de las pruebas el Tribunal de instancia.

Para el Tribunal Superior de Justicia no había razón alguna para sospechar esa rotura de la cadena de custodia, toda vez que, si bien pudo haberse completado suficientemente el protocolo para describir la cadena de custodia, complementando los datos del atestado con mayor precisión, esta deficiencia puramente formal no permitiría cuestionar que la sustancia intervenida en la Marina Real de Valencia fuera la misma que tuvo entrada en las dependencias de farmacia, como aparece referenciado. También sería indiferente quién se hubiera encargado de ello, dado que habría constancia de cómo la sustancia pasa de una dependencia a otra dentro de la propia estructura policial, de lo que se da perfecta cuenta en el atestado, así como de la comisaría que la recibe y desde donde se traslada a las oficinas de farmacia para su análisis, donde finalmente es recepcionada.

En definitiva, se conocía perfectamente el recorrido de la sustancia, sin que por la descripción que de los objetos intervenidos que se hace en distintas partes de las actuaciones exista razón alguna que permita cuestionar que no sea la misma sustancia, ni para sospechar que dentro de las dependencias policiales haya podido sufrir algún tipo de manipulación, no exponiéndose en el recurso más que aspectos puramente formales que no se expusieron hasta el juicio oral, habiendo tenido la defensa a su disposición los elementos probatorios que podrían permitirle valorar hasta qué punto la cadena de custodia pudo no haberse respetado.

En conclusión, sin que los resultados de los análisis periciales realizados hayan sido cuestionados y sin prueba alguna que respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron las muestras y de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando el Tribunal de apelación que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre las sustancias analizadas, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

Por tanto, la cuestión carece de relevancia casacional, ya que se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitiesen a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los motivos segundo y cuarto del recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la inexistencia de prueba bastante para reputarle autor del delito por el que ha sido condenado.

A) Se argumenta, en el motivo segundo, que ha sido condenado sin más prueba que el hallazgo fortuito de la sustancia, capaz, a lo sumo, de justificar una mera tenencia de estupefacientes por tres amigos para consumo propio, dada la cantidad de droga intervenida. Así lo relató en el juicio oral, lo que fue confirmado por los testigos sin contradicción alguna, siendo todos ellos consumidores habituales de cocaína, y sin que los restantes indicios sean concluyentes, por lo que existía una duda razonable que debió conducir a su absolución.

Ya en el motivo cuarto, insiste en que la cantidad de sustancia intervenida no excede del acopio de droga para el consumo, lo que fue confirmado por los testigos, siendo la argumentación de la sentencia sobre este extremo contradictoria, ya que los propios agentes confirmaron que los tres ocupantes se mostraron nerviosos, reforzando así los testimonios de los anteriores, y siendo ilógico que se concluya que el testigo Rafael no es consumidor, dadas las diligencias que obran en autos.

B) Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su declaración a propósito de que la sustancia intervenida era para el consumo de los ocupantes del vehículo.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de la presunción de inocencia se habría producido, señalando la corrección del juicio de inferencia a partir del cual la Audiencia Provincial rechazó tales alegaciones exculpatorias.

Se partía de la declaración de los cuatro agentes de Policía que, en efecto, declararon que si se acercaron al vehículo no fue por haber visto acto de tráfico alguno, sino por la imprudente forma de conducir del mismo, así como que, al aproximarse, observaron que manipulaba algo, lo que les llevó a pensar que pudieran disponerse a consumir algún tipo de sustancia ilícita. Ello, no obstante, también afirmaron que al aproximarse al vehículo, el conductor arrojó algo al suelo, que resultó ser un envoltorio verde, hallando, tras el registro del vehículo, en un hueco preparado al efecto, los cinco envoltorios restantes, precisamente, en la puerta del conductor, negando en ese momento los acompañantes tener cualquier relación con esa sustancia.

Junto con lo anterior, la Sala a quo valoró la posesión de los 30 euros intervenidos al acusado, así como los informes que sobre su drogadicción presentó éste, descartando el valor probatorio de los mismos, en tanto que únicamente acreditaban que recibió el alta terapéutica por el UCA en el año 2013, estando sometido a controles semestrales de orina hasta el año 2016 con resultado negativo, no siendo sino hasta el año 2018 (poco antes de redactarse su escrito de defensa) en que éste acude nuevamente, poniendo de manifiesto una recaída a partir de julio de 2017, coincidente con su detención.

Finalmente, se subrayaba la existencia de antecedentes penales por un delito anterior contra la salud pública, como un indicio más a valorar para concluir la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida, pues se ponía de manifiesto que no ha sido ajeno a conductas de esta naturaleza con anterioridad.

Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia que, asimismo, descartó los testimonios de los acompañantes, que no consideró creíbles por contradecir lo previamente declarado a los agentes de policía en el sentido de que la sustancia no era suya y que, de hecho, justificó que no fuesen detenidos en ese momento, resultándole vagas sus explicaciones al efecto frente a la contundencia con que se pronunciaron los agentes.

Por otro lado, fueron igualmente rechazadas las restantes alegaciones, relativas a la condición de toxicómano del testigo, toda vez que, al margen de las diligencias que se citan en el recurso, como hacía advertencia la sentencia de instancia, no constaba informe médico alguno que justificase la existencia de esa adicción y su grado.

En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición, pretendiendo que prevaleciese lo declarado por los testigos de la defensa, en lugar de como hace la Audiencia Provincial inclinarse por la declaración efectuada por los agentes de Policía.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Es más, por lo que a la valoración de las testificales de la defensa se refiere, la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

A) Afirma que no concurren los elementos del tipo por el que ha sido condenado, tratándose de la mera posesión para consumo de tres personas de una cantidad de droga (1,71 gramos) insignificante, sin ningún otro indicio de preordenación al tráfico y constando su condición de consumidor.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

C) El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente alega, de entrada, su discrepancia con la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, insistiendo en la cumplida acreditación del destino de la sustancia para el consumo de los tres ocupantes del vehículo, lo que ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar los anteriores motivos de recurso.

Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta ya que concurrían todos los elementos que integran el delito por el que ha sido condenado.

A tal fin, se subrayaba que, sin que la condición de consumidor excluya de manera absoluta que la droga pueda tener como destino el tráfico, la cantidad de droga intervenida - 1,71 gramos de cocaína pura- superaba con mucho la cantidad de sustancia pura fijada por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

También se destacaba el hecho de que, en el caso, no sólo se valoró la posesión de la sustancia, sino la concurrencia de otros tantos indicios capaces de sustentar ese destino al tráfico de la sustancia tales como, el lugar donde se produce esa intervención -en una zona de esparcimiento donde es frecuente la realización de actos de esta naturaleza-, su distribución en dosis, su hallazgo en una cavidad del vehículo que aun cuando la ocultaba a la vista era de fácil acceso, su propia actitud ante la intervención policial y las dudas que suscitaba su propia condición de drogodependiente.

Por todo lo cual, el Tribunal de apelación desestimó los alegatos que ahora se reiteran, destacando que, a pesar de su alto grado de pureza, también el hecho de que se trataba de una escasa cantidad de droga había sido valorado por la Audiencia Provincial que, por ello, apreció el subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

En conclusión, las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios acerca de la inferencia de que la droga intervenida estaba destinada a su venta a terceras personas, a la par que especifican los motivos por los que cabe estimar igualmente acreditado que se cumplen los elementos objetivos del tipo, por lo que la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta.

Además, el alegato del recurrente relativo a la cantidad de droga intervenida, es contraria al contenido de los hechos probados, donde no se recoge que fuera destinada al consumo de los tres ocupantes del vehículo, y, por lo demás, se establece que al acusado se le intervino un total de 1,71 gramos de cocaína pura, que no puede calificarse de insignificante.

Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Es definitiva, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. Descartado el autoconsumo o el consumo compartido, las cantidades incautadas superan la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico y por otra parte, conviene recordar que se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, lo que es acorde a la escasa cantidad de droga intervenida.

Nuevamente la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad y rechazados en ambas instancias.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El quinto motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva.

A) Aduce que la sentencia no ha dado respuesta a sus alegaciones relativas a la inexistencia de un documento de cadena de custodia y sobre la diferencia advertida entre los envoltorios incautados, que no eran iguales, lo que corroboraría la declaración del acusado y los testigos.

B) Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

C) Este motivo también ha de inadmitirse. Los argumentos que sustentan la incongruencia omisiva no revelan más que la dispar valoración del recurrente con el proceso intelectivo llevado a cabo en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

Con independencia de lo aducido por éste para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia, la lectura de los argumentos del Tribunal de instancia, íntegramente asumidos por el Tribunal Superior, según se ha expuesto, ponen de manifiesto que en el caso examinado no concurre el quebrantamiento de forma que se denuncia. La cuestión atinente a la ausencia de la escrupulosa documentación de la cadena de custodia fue expresamente abordada, mientras que, en cuanto a la relativa a las características físicas de los envoltorios intervenidos, se trataría de una cuestión fáctica que, además, cabe estimar descartada por ambos Tribunales, que rechazaron, de forma razonada y razonable, las alegaciones exculpatorias efectuadas por la defensa que ahora se reiteran.

Procede, por ello, la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.