Auto Penal Nº 596/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 543/2021 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0141402

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 543/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid

Pz de orden de protección 1176/2020-0001

Apelante: D./Dña. Blanca

Letrado D./Dña. MARIA JOSE GOMEZ HERNANDEZ

Apelado: D./Dña. Jesus Miguel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO

Letrado D./Dña. EVA MARIA APARICIO APARICIO

AUTO Nº 596/2021

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Blanca se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, en sus DUD. núm. 1176/2020, el núm. 1204/2020, de fecha 28/11/2020, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Jesus Miguel.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y se señaló deliberación para el día 26/04/2021, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso la Parte hoy Apelante contra la indicada resolución de 28/11/2020, tras aludir al iter procesal habido en la causa, y discrepando de la argumentación de la resolución combatida, en la existencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, por la comisión de un delito de maltrato de obra del art. 153 CP, y de vejaciones injustas del art. 173.4 CP, entendiendo que no era de recibo que su patrocinada tuviese que soportar que su pareja no entienda que ella tiene una familia, y que tenga la intención de romper la relación, teniendo un trato vejatorio con ella por tal circunstancia, considerándose que cualquier insulto o maltrato debe estar sancionado al amparo del Código Penal.

Se sostuvo que la declaración de la denunciante estaba corroborada por el parte médico y por el informe médico-forense, en el que constaba la existencia de una tumefacción, que no dolor subjetivo, compatible con las manifestaciones de la hoy Recurrente. Se expuso que la resolución recurrida obligaba a su patrocinada a no resolver sus conflictos, como adulta y en igualdad de condiciones, siendo precisamente éste el objeto de la Ley Integral de Violencia de Género, que atribuye a las mujeres las herramientas necesarias para resolver sus asuntos, sin la tutela impuesta por sus parejas.

Se señaló, por otra parte, la vulneración del derecho la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, en aplicación de los arts. 24 y 120.3 CE. Se incidió que el testimonio de Dª. Blanca era absolutamente verosímil, y que, a la vista de las anteriores denuncias interpuestas, a la concurrencia de indicios de delito, como por la existencia de un riesgo para su integridad moral y psíquica, su patrocinada era acreedora de la protección pretendida.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se estimase la apelación, revocando la resolución de 28/11/2020, debiendo continuarse las presentes diligencias.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 17/02/2021, se interesó la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho. Se expuso que se compartía la motivación exteriorizada por la Instructora, dado que el relato de la denunciante, no estaba corroborado por testigos, sin haberse tampoco objetivado a la perjudicada lesión alguna, además de negar el investigado todo acto de maltrato físico y verbal.

Por la representación de D. Jesus Miguel, en su escrito de fecha 21/01/2021, se impugnó, igualmente, la apelación interpuesta, al entender que la resolución recurrida era ajustada a derecho por sus propios fundamentos, vislumbrándose únicamente una cuestión civil, por la crisis de pareja existente entre las partes, que éstas deberán de solventar, en su caso, por otros cauces procesales.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 28/11/2020, tras hacer referencia a los dispuesto en los arts. 800 y 782 LECRIM, al haber interesado el sobreseimiento provisional de las actuaciones por el Ministerio Fiscal, a lo que se adhirió la Defensa, se expuso que, ante la falta de material probatorio suficiente, debía concluirse que no se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del investigado, no apareciendo de lo actuado debidamente justificada la perpetración del delito que había dado motivo a la formación de la causa, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto los arts. 641.1 y 798.3 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Se expuso, además, que las partes habían mantenido versiones contradictorias sobre lo sucedido, sin que la versión de la denunciante se hubiese visto corroborada por ningún otro elemento objetivo, constando en el informe forense, únicamente, que la víctima padecía dolor de muñeca, síntoma subjetivo éste que no es suficiente para avalar su declaración.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-A su vez, debe indicarse, conforme la vía argumentada en el recurso, que la jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) afirma que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos.

Aunque también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, que 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010, ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'a limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

CUARTO.-Como se indica por la Instructora, y así se verifica por este Tribunal ad quem, concurren versiones plenamente contrapuestas entre la denunciante, Dª. Blanca (folios 63 y 64), y el investigado, D. Jesus Miguel (folios 65 y 66), en relación a los hechos denunciados, los expresamente referenciados en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Usera, de fecha 27/11/2020, esto es, la discusión habida inter partes, en el interior del domicilio familiar sito en el PASEO000 núm. NUM001, NUM002 de Madrid, donde además de los miembros de ese matrimonio, conviven el hijo reconocido de ambos, la esposa de éste, y la madre de la denunciante, y la supuesta agresión posterior, mediante 'un bofetón muy fuerte en la cara', para seguidamente añadir que fue agredida al haberle agarrado del pelo, y que el investigado le lanzó un puñetazo -pero sin indicar zona corporal- a la par, de señalar la existencia de insultos e improperios -aunque no los concretase., precisando seguidamente ante el Juzgado que 'puse el brazo delante de la cara para defenderme, y me dio un puñetazo en la mano donde tengo el hematoma', y que los insultos eran 'gran puta asquerosa', y 'familia asquerosa', extremos todos ellos, a salvo de la discusión mantenida entre aquellos, que D. Jesus Miguel negó, al afirmar que no agredió, ni tiró del pelo a la denunciante, y que tampoco la empujó de la mano.

Pero, a diferencia de lo expuesto en el recurso, ni el parte facultativo extendido por el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, a las 00,50 horas del día 28/11/2020, ni el informe médico-forense de ese mismo día 28, que acreditaron, bien 'contusión de muñeca, con leve tumefacción a nivel de cúbito distal', bien 'dolor a la palpación, con ligero aumento de volumen', respectivamente, puedan corroborar, a los efectos del análisis del requisito valorativo de verosimilitud del testimonio, las manifestaciones incriminatorias pretendidas.

Recordar al efecto que es doctrina reiterada, que un parte facultativo, o un informe médico-forense, no se erigen en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de sus posible autoría, no siendo, según reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador, y no a los propios peritos ( STS de 11/02/2015). Pues bien, y tal como señala la Juzgadora de instancia, de tal elemento probatorio no se permite considerar acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido fue un actuar agresivo por parte del investigado, o concurrió, por el contrario, un actuar defensivo, o si incluso se produjo un acometimiento recíproco, o si en tal actuar defensivo fue traspasado el ámbito estrictamente defensivo y, por tanto, la línea divisoria que diferencia la acción defensiva de la agresiva, sin que, en ningún modo, se haya acreditado cómo, en su caso, se produjo la leve tumefacción inicialmente detectada, que en un brevísimo periodo temporal -el propio dia 28/10/2020- y según informe-forense, únicamente, determino la existencia de tal dolor a la palpación, y sin que ello, a su vez, se corresponda con la inicial manifestación de la propia Recurrente a los Policías intervinientes, es decir, 'un bofetón muy fuerte en la cara'. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

Y todo ello, en el ámbito de un significativo clima de conflictividad personal y familiar, derivado de la indicada convivencia en el citado domicilio, lo que fue incluso reconocido en el propio escrito de interposición.

No constan más elementos probatorios obrantes en las actuaciones.

QUINTO.-En consecuencia, ha de indicarse que aunque la testifical de la denunciante ha sido, muy nuclearmente, coincidente, no obstante los términos antes reseñados, respecto a su inicial denuncia, conforme dispone el análisis del elemento valorativo de la persistencia en la incriminación, no es factible determinar que tales manifestaciones de la hoy Recurrente se encuentren adveradas por los otros elementos probatorios, los antes reflejados, a los efectos de la valoración del elemento de la verosimilitud del testimonio, y todo ello, incidir en el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo a la situación de crisis existente entre los miembros de ese matrimonio, conforme a lo ya dispuesto.

Pues bien, y de todo ello, no es factible apreciar, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, a diferencia de lo expuesto en el recurso, que se haya acreditado que tal testifical de Dª. Blanca puede ser entendida como prueba, apta y capaz, de poder enervar, en el ámbito indiciario en el que nos encontramos, el principio de presunción de inocencia que ampara al investigado.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, del que esta Sala carece, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, que a la descargo, y entendiendo, según lo ya mencionado, que el investigado, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la hoy Recurrente, la existencia de pruebas, ciertas y objetivas, que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los tipos penales objeto de denuncia.

Por todo ello, y conforme a los motivos impetrados en el recurso, esta Sala de Apelación considera que la resolución recurrida, sí ha expuesto la 'ratio decidendi' en la que basó la Magistrada de Instrucción su decisión jurisdiccional, plenamente conocida por la Acusación Particular, aunque ésta no la comparta en su legítimo derecho a la defensa de sus pretensiones acusatorias, pero sin que ello comporte la vulneración de los derechos constitucionales, que se dicen infringidos.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 798.3 y 641.1 LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SEXTO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se pretende por la Acusación Particular-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Blanca contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, en sus DUD. núm. 1176/2020, el núm. 1204/2020, de fecha 28/11/2020, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones,debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia. -Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.