Auto Penal Nº 597/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 863/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.106.00.1-2017/0007673
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 863/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias urgentes Juicio rápido 758/2017
Apelante: D./Dña. María
Procurador D/Dña. SILVIA PÉREZ MACARRILLA
Letrado D./Dña. SANTIAGO LANDETE DIAZ
Apelado: D./Dña. Rogelio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. SUSANA PEREZ ACEITUNO
AUTO Nº 597/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. María se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 13/12/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD núm. 758/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Rogelio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 23/04/2018 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. María se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 13/12/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD núm. 758/2017, por el que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 26/12/2017, que de la propia testifical de su patrocinada, que reúne los requisitos que la doctrina exige para entender a tal elemento probatorio como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado - cuya cita por reiterativa se hace innecesaria-, la cual viene también corroborada por la prueba documental aportada, se constata la existencia de suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena. Se aludió a que se produjeron dos llamadas de video de WhastApp desde el número de teléfono del investigado - NUM000 - al de la testigo - NUM001 -, efectuadas el día 9/12/2017, a sus 19,54 y 19,59 horas, respectivamente. Se señaló que tales llamadas si tuvieron duración en el tiempo, ya que la segunda se extendió unos seis segundos, y que fueron efectuadas desde una línea telefónica desconocida por la hoy Recurrente, con la evidente intención que fuesen aceptadas por María , así como que tal línea telefónica, al ser de prepago, y en consecuencia, al ser su única titular su patrocinada, no era conocida por el investigado. Y se aludió a que la participación de D. Rogelio fue intencionada, al conocer que María también compartía el 'chat DIRECCION001 ', lo que hizo que ésta tuviera que abandonarlo, perdiendo el contacto con sus otros miembros. Se mantuvo, por todo ello, que debía decretarse la revocación de la resolución recurrida y que se dejase sin efecto el sobreseimiento provisional decretado, y que, a su vez, se ordenase la continuación del procedimiento por el indicado ilícito penal, de quebrantamiento de condena.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 2/03/2018, se entendió que los razonamientos del auto recurrido deben ser mantenidos, al considerar que tal resolución es plenamente ajustada a derecho, dando también por reproducidos los expuestos en la comparecencia celebrada del art.

798 LECRIM . Se aludió, a la par, que es el Juzgador a quo el competente para comprobar la existencia de suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado, estando además facultado para decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Se señaló que la mera denuncia de los hechos, no conllevaba un derecho incondicionado a la apertura de juicio oral, lo que vedaría la facultad conferida en el art. 783.1 en relación con el art. 641 LECRIM .

Por la representación de D. Rogelio , en su escrito de impugnación de fecha 13/01/2018, mantuvo que no concurría el supuesto error valorativo alegado, al haberse practicado las pruebas ante el Juzgador de Instancia, con pleno respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Se mantuvo que la Parte Recurrente pretende sustituir la convicción judicial alcanzada por la valoración de esa prueba, por la suya propia, naturalmente más interesada, entendiendo, en consecuencia, que procedía la desestimación de la apelación interpuesta.

La Sra. Magistrada- Juez a quo, en su auto de fecha 13/12/2017 , tras aludir a la declaración del investigado D. Rogelio , y a la testifical de Dª. María , así como a la diligencia de cotejo practicada, entendió que no concurrían suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado, al no probarse los requisitos, objetivos y subjetivos, que el tipo penal del quebrantamiento de condena exigía para entender producida su consumación. Se aludió a que de las dos llamadas efectuadas por el investigado a la testigo, reconocidas por aquél, la primera no fue contestada, y que la segunda únicamente tuvo una duración de seis segundos, indicándose por María que durante la misma no llegó a tener contacto con Rogelio , además de señalar que tal llamada fue un acto aislado, y que no fue seguido de otros intentos de comunicación. Se afirmó que tampoco había quedado probado que el investigado hubiese remitido mensajes, directos o a través de la red de WhastApp que compartían, a la testigo. Y en consecuencia, y en aplicación de los arts. 641 , 779.1.1 º, y 798.3, todos LECRIM ., se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario'.

En este sentido también la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ) mantiene como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º. La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . A tales indicios hay que considerarlos más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe igualmente recordarse en relación al delito objeto de investigación -quebrantamiento de condena - que los requisitos que caracterizan a este ilícito penal son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013; Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

La jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). No requiere, en consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P ., además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ). En este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009).



CUARTO.- Partiendo de tales criterios interpretativos, cabe afirmar que existen versiones plenamente contrapuestas entre las manifestaciones de la testigo Dª. María , y las del investigado D. Rogelio , en relación a la intencionalidad de las dos video-llamadas efectuadas por vía WhastApp, realizadas el dia 9/12/2017, a sus 19,54 y 19,59 horas, respectivamente, cuya existencia se aprecia de la diligencia de cotejo efectuada por el Sr/a Letrado/a de la Administración de Justicia, de fecha 13/12/2017, certificándose que la primera constaba como perdida, y que la segunda tuvo una duración de seis segundos (folios 65 y 66), según las propias manifestaciones de aquéllos ( María : folios 53 a 55; y Rogelio : folios 60 y 61).

Dando por reproducidas las manifestaciones de la testigo y del investigado a este respecto en sede de instrucción, a fin de evitar innecesarias reiteraciones, si ha de indicarse que tales videos-llamadas se efectuaron en un chat compartido por aquellos -chat de DIRECCION001 - sin que en la primera video-llamada realizada a las 19,54 horas, constase que fuese aceptada por la testigo, al constar como 'perdida', y que la segunda, la efectuada a las 19,59 horas, tuviese una duración de seis segundos, sin que de las propias manifestaciones de María se produjese comunicación alguna con el investigado, cesando esa llamada cuando ésta se dio cuenta que la misma correspondía al número de Rogelio .

Y en relación a esa voluntariedad, por el investigado se afirmó que tenía conocimiento de la prohibición de acercamiento y de comunicación impuesta, según sentencia de conformidad de fecha 18/10/2017 (folios 16 a 18), en relación a la liquidación de condena obrante en autos, que determinaba la vigencia de tales penalidades entre los días 18/10/2017 al 9/02/2019, las cuales fueron debidamente notificadas a Rogelio (folios 87 y 88), indicando también por el investigado que las realizó por error al intentar bloquear ese número, que pensó que tal número era del padre de María , que fue quien se ofreció para entregarle a las hijas, que no las hizo a propósito, que ambos pertenecían a ese chat y que sabía que no podía participar en el mismo pero que de ese grupo se salió María .

Consta, a la par, que el número telefónico de María fue adquirido por ésta, en fecha 9/11/2017, usando un terminal de la marca Sony que, según escrito de la Compañía Orange (folios 97 a 99), fue adquirido por un socio llamado D. Lorenzo , padre de aquella, lo que parece corroborar la versión de Rogelio .

Indicar, además, que en la documentación aportada por la denunciante, según consta en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM002 de la Comisaría de DIRECCION000 , de fecha 11/12/2017, además del 'pantallazo' de esas dos llamadas efectuadas desde el número NUM000 , titularidad de Rogelio , también se aportó un mensaje de éste a una persona llamada Frida (folio 12), comunicando a ésta que tal línea era su teléfono personal, respecto del cual, se desconoce cómo pudo llegar a poder de la propia persona denunciante. Así como distintos 'pantallazos' de conversaciones de ese mismo chat llamado DIRECCION001 , efectuadas entre Rogelio y dos personas llamadas Lourdes y Regina (folio 15). La propia María en sede de instrucción, mantuvo que al día siguiente de los hechos - 9/12/2017- habló con esa persona llamada Lourdes , comentado entre ellas ciertos extremos en relación a esas video-llamadas, pero afirmando que Rogelio le contó una versión de los hechos que no eran ciertos, pero sin especificar o concretar esos extremos.

Por ello, y a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que ha de compartirse el razonamiento expuesto por la Sra. Magistrada a quo en relación a la ausencia de voluntariedad del investigado en la realización de esas dos video-llamadas, de lo que cabe inferir que en la conducta del investigado no se aprecia la existencia de una voluntad de vulnerar las penalidades impuestas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en el seno de sus DUD núm. 657/2017, en fecha 18/10/2017, por el que se prohibió acercarse al investigado a la testigo, a menos de 500 metros, así como a comunicarse con María , por cualquier medio, durante el término de 16 meses (folios 16 a 18).

Por todo ello, procede confirmar el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones, ya que a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión de que no consta debidamente acreditada la concurrencia, ni del elemento cognoscitivo ni del elemento volitivo, que el propio elemento subjetivo del delito de quebrantamiento exige para entender su perpetración, al no constar suficientemente probado que el investigado efectuase de forma voluntaria tales video-llamadas a fin de vulnerar esas prohibiciones - como indica el auto recurrido - y sin que tampoco conste de esa prueba documental referida, la existencia de mensajes directos o a través de terceras personas, por vía del indicado chat, para tener comunicación con María , y con ello vulnerar esas prohibiciones.



QUINTO.- Señalar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como pretende la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 798.3 y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Sra. Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 13/12/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD núm.

758/2017, por el que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.