Auto Penal Nº 598/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 402/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 402/2017
Diligencias Previas núm 1280/2014
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Terrassa
A U T O
Ilmas Magistradas
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
Sra. INMACULADA VACAS MARQUEZ
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, a 4 de julio de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción y en las diligencias arriba referenciadas se dictó auto de fecha 03/02/2017 por el que se acordaba el decretando el sobreseimiento provisional libre de las actuaciones por el delito de apropiación indebida y alzamiento de bienes y se inadmitía a trámite la ampliación de querella interesada contra ARDEMI CONSTRUCCIÓN INMOBILIRIA, ALEGRE 18 SL Y Jesús Manuel al estar prescritos los hechos que se denuncian Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación del querellante Reformes Beneit SL que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por el representante de la defensa, se dictó auto resolutorio del recuro de reforma en fecha 27/03/2017 confirmando el anterior contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por el querellante.



SEGUNDO.- Habiendo sido admitida a trámite la apelación, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la defensa en el que solicita la confirmación de la resolución recurrida, y se remitieron los autos a esta Sección por oficio donde tras designar Magistrada ponente a la Ilma. Sra. Mª VANESA RIVA ANIES y haber efectuado los trámites oportunos se señaló día para celebrar la deliberación votación y fallo, quedando los mismos pendientes de resolución. La Ponente expresa el parecer unánime del Tribunal

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza contra la resolución judicial acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones por los motivos que aduce en su escrito solicitando que se continúen practicando diligencias para la averiguación de los hechos.

Tal y como se estableció en la querella, y consta también en nuestro auto dictado la entidad Reformas Beneit SL compró a la entidad Ardemí Construcciones Inmobiliaria SL e IXA 20002 SL en fecha de 8 de mayo de 2006 dos viviendas.

Tras varios pleitos y por vicisitudes que no son necesarias determinar se acordó en sentencia firme que Ardemi Construcciones Inmobiliaria e IXA '002 SL debía devolver por cada las compraventas las cantidades de 28.128, 58 y la de 6000 euros.

En ejecución de sentencia se embargó a Ardemi Construcciones Inmobiliaria la finca registral sita en le Rambla del Pare Alegre nº18 y al proceder a practicar la correspondiente anotación de embargo en el registro resultó que se había vendido.

Por otro lado considera que la administradora de la sociedad Inmaculada en su condición de administradora no depositó las cantidades percibidas anteriormente a cuenta del precio de la construcción, en los términos fijados en la DA1ª de la Ley 38/99 de 5 de noviembre , por lo que considera que ni contrató el seguro a que se refiere dicha ley ni dio el tratamiento a las cantidades anticipadas previstas en la Llei de L#Habitatge, en total 34.218 , 58 euros.

De acuerdo con lo anterior considera que el primer hecho puede ser constitutivo de un delito de alzamiento de bines y el segundo de apropiación indebida.

Tras ello se admite la querella y se practican las diligencias por una lado se libran oficios para recopilar toda las documental y se toma declaración el día 3 de octubre de 2014 a la querellada, folio 216, la cual explicó que dejó de ser administradora de la entidad y pasó a ser un tal señor Justiniano , cuando ella estaba de administradora no se vendió la finca sino que fue con posterioridad , que la entidad Alegre tenia el 75 % de la propiedad de la finca y el resto 25% era propiedad de Alegre 18, y alegó que las cantidades que debía abonar conforme a la ley de la edificación para seguro mientras estaba como administradora se ingresaron y gestionaron a través del Banco Sabadell.

Tras ello solicitó el sobreseimiento libre de las actuaciones entendiendo que conforme al documento que presentaba la Sra Inmaculada fue administradora de la entidad Ardemi Construcciones Inmobiliaria hasta el día 19 de marzo de 2009. Folio 226.

La escritura de transmisión por adjudicación en extinción de condominio a la mercantil Alegre Sl se efectúo el 15 de mayo de 2009 cuando no ostentaba ningún cargo en la mercantil Ardemi UNmobilaira SL, por lo que ninguna responsabilidad puede achacársele siendo por tanto la responsabilidad del nuevo administrador Sr Jose Carlos .

Por otro lado considera que tampoco que existió apropiación indebida porque como consta en la sentencia de 1Instancia se reconoce la estimación de la demanda porque se entregó un bien con modificaciones diferentes al pactado es decir diferente pero el edificio fue construido, por lo que el cheque entregado por la parte querellante se ingresó en la cuenta que compartían la mercantil ARDEMI CONSTRUCCIÓN INMOBILIARIA SL y la mercantil IXA 202 SL y ambas entidades procedieran a la construcción del inmueble, por lo que no se produjo un transfundo de fondos de la entidad querellante al patrimonio de la querellada.

Tras ello se dictó auto por esta Audiencia en la que se acordó que continuara el procedimiento en atención a que existían indicios de la comisión del delito.

Tras ello se practicaron las testificales solicitadas por una lado Anibal que es empleado de la entidad Caixa Laietana, folio 391, y se aportó a actuaciones la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario en el que aparece como como acreedor Anibal en nombre de la Caixa de estalvis y por otro Jesús Manuel en nombre de la entidad Allegre 18 SL, de fecha de 30 de junio de 2009, en ella se establecía que en fecha de 1 de agosto de 2008 la entidad Caia de estalvis había concedido a Ardemi Contracciones inmobiliaria y a Alegre 18 SL un préstamo de2.518.750 euros, en garantía del mismo constituyeron una hipoteca sobre una finca.

El 15 de mayo de 2009 ambas mercantil disolvieron la comunidad entre ellas existente atribuyendo la pella propiedad a la entidad ALEGRE 18 SL. Quien se subrogó en la hipoteca y novó el préstamo en la forma que aparece en la escritura.

Según el querellante dicha resolución se produce porque la sociedad Ardemi ha tiene un embargo judicial que podía suponer un futuro embargo de la propiedad, entendiendo por tanto que la única finalidad era alzar dicha finca.

Solicita por tanto la ampliación de la querella contra las sociedades y contra Jesús Manuel .



SEGUNDO.- Vamos a entrar a resolver primero este segundo punto de ampliación de la querella que la Juez de Instrucción declara prescrita, por ser evidente que debe darse la razón a la Instructora.

La parte querellante acusa por dos delitos, un delito de apropiación indebida, y otro de alzamiento de bienes.

Respecto a este presunto delito de apropiación indebida las cantidades que según la querellante deben considerarse como apropiadas ascienden a 34. 218, 58 euros , por lo tanto nos encontraríamos con el tipo básico del apropiación indebida del artículo 249 y 252 del CP con penas de prisión de seis meses a tres años, por lo que conforme al art. 131.1 del CP tratándose de unos hechos del año 2009 y no habiéndose imputado ni a las sociedades, ni al administrador corresponde declarar prescrito el hecho por transcurrir más de ocho años de los hechos, sin que pueda alegarse que se estaban investigando los hechos y por tanto el plazo de prescripción puede estar interrumpido. En este sentido es claro el art. 132 . 3 del Código Penal que establece que a efectos de determinar la persona contra la que se dirige el procedimiento y por tanto el momento en que se inicia el cómputo del plazo, ésta debe quedar suficientemente de terminada en la resolución judicial, ya sea mediante la identificación directa, o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de una organización o grupo de personas a quien se les atribuya el hechos.

En este caso resulta palpable que la acusación conocía los datos de identificación de las personas físicas y jurídicas por las que ahora solicita la imputación, y además debe añadirse que los hechos se mantienen de la misma forma que cuando se interpuso la querella, en la que ya se decía que la investigada no era la administradora , por lo que debía haber un administrador, respecto al cual la acusación particular no solicitó ninguna diligencia, por lo que solicitarla ahora ocho años después de los hechos resulta extemporáneo, porque respecto a esta persona física y persona jurídica ha prescrito el delito.



TERCERO.- Por tanto debemos centrarnos en los motivos por los que se acuerda el sobreseimiento a petición del Ministerio Fiscal e impugnados por la acusación particular.

En primer lugar debemos tener en cuenta los requisitos que exige el tipo básico de alzamiento de bienes, regulado, en el número 1º del apartado primero del mencionado precepto, requiere para su comisión, según se expone en las SSTS de 21 de noviembre de 2002 , de 18 de octubre de 2002 0 de 5 de julio de 2002 , con cita, en ésta última, de las SSTS de 27 de noviembre de 1987 , 29 de junio de 1989 , 21 de mayo de 1990 , 20 de febrero de 1992 y 7 de marzo de 1996 , los siguientes elementos: Un punto de partida o presupuesto básico, integrado por la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes, reales, y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, empleándose las locuciones adverbiales 'generalmente' o 'de ordinario', pues es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito futuro, de su liquidez o de su irremisible vencimiento, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se anticipe o adelante al nacimiento o materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando o abortando las futuras y legítimas expectativas de su acreedor o acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar y eludir su responsabilidad patrimonial, la que, como ya se ha dicho, no por tener que materializarse en el futuro, dejará de llegar y constituir amenaza potencial para el deudor remiso en el cumplimiento de sus obligaciones. (En este sentido, SSTS de 5 febrero , 8 mayo , 27 septiembre y 22 noviembre de 1990 , 4 julio y 11 noviembre 1991 y 21 enero y 25 de noviembre de 1992 , o Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de junio de 2000 , entre otras.) Por otra parte, reseñar también, como específicamente señala el párrafo segundo del precepto estudiado, que el tipo penal entra en juego cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica pública o privada.

Un elemento dinámico, que no queda circunscrito -como cabría deducir del 'nomen' tradicional del delito- a la fuga o desaparición del deudor, sino que puede consistir en la ocultación o destrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido, en su caso, con la transmisión de los bienes, en liberalidades excesivas, en constitución simulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes y privilegiados y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudor pueda inventar.

Un elemento tendencial que consiste en el ánimo de perjudicar a los acreedores mediante la elusión de la responsabilidad patrimonial universal establecida en los artículos 1.111 y 1.911 CC y que, por regla general, puede inferirse de los propios hechos.

Un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo grado.

Como señalan las SSTS de 18 de octubre de 2002 o de 27 de abril de 2000 , 'se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta para su concurrencia la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación o sustracción de bienes, en cualquiera de las modalidades citadas, que obstaculice la vía de apremio; sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Por lo que conviene precisar que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Por eso la doctrina jurisprudencial que habla de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, y el resultado de insolvencia, ya no es necesario acreditar ningún otro requisito para la existencia del delito.

Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos de activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

En este caso desconocemos realmente que ha sucedido en la ejecución y si la sociedad tenía otros bienes aparte de los que son objeto de este procedimiento, y desconocemos igualmente que sucede con la entidad IXA '002SL, la cual fue condenada a mayor cantidad que a la entidad Ardemi Construcciones , cierto es que el auto de despacho de ejecución acuerda únicamente el embargo de esta finca, en fecha de 24 de junio de 2009 que no puedo hacerse porque ya había sido disuelto el condominio en fecha de 15 de mayo de 2009. En todo caso aunque pudiéramos determinar que se dan los requisitos exigidos en el tipo no ha quedado acreditado que la investigada tuviera relación con la venta producida .

Como se ha establecido en el párrafo anterior, la entidad Reformas Benit tenía un crédito frente a la entidad Ardemi Construcciones Inmobiliarias por lo que en ejecución de sentencia para el pago de 34. 128 euros se trabó un embargo sobre la finca registral sita en la calle Rambla del pare Alegre nº 18 que era propiedad de Ardemí.

El día 19 de marzo de 2009 se elevó a público el acuerdo adoptado en la Asamblea General Extraordinaria y Universal de Socios de la entidad Ardemí Construcciones Inmobiliaria por la que cesaba Inmaculada en las funciones propias de administradora y pasaba a nombrarse administrador único a Onesimo .

No consta que vendiera las acciones de la sociedad, pero lo que resulta claro es que n o estaba facultada para disponer en nombre de la sociedad.

La operación de transmisión por adjudicación y extinción de condominio , que es la que tuvo como consecuencia que no se pudiera hacer efectico el embargo se realizó el 15/09/2009 actuando Onesimo en nombre y representación de Ardemi Construcción Inmobiliria SL y Jesús Manuel en nombre de la entidad Alegre 18SL .

La participación que tenía en este caso la investigada Inmaculada , fue la de presentar dicho título en el Registro.

La acusación entiende que no estaba desvinculada de la sociedad, y que realmente mantenía relación con la misma, hecho negado por la investigada, debe decirse que no se ha practicado ninguna fuente de prueba que permita determinar que la investigada seguía vinculada a la sociedad, es esencial para poder determinar si existe algún tipo de responsabilidad, o bien que sea la administradora de la sociedad, que conscientemente realizó el acto dispositivo o en su defecto que se trata de un administrador de hecho con facultades para poder vincular a la sociedad.

Los testigos llamados tampoco aclaran la cuestión, así Anibal que era el Director de la sucursal bancaria donde ser realizó la operación además de explicar que era una operación habitual, dice que la operación se hizo con Jesús Manuel y que desconoce quién es Inmaculada .

Jesús Manuel en su declaración alega que recuerda haber sido adminstrador de Alegre 18, y que conocía a Inmaculada y que cree que se e autorizó para realizar gestiones en Terrassa porque residía allí.

No recuerda la operación, y que supone que la hizo con la persona que firmó la escritura pública.

No se ha practicado ninguna otra diligencia que permita determinar que Inmaculada después de que cesara en el cargo de administradora tuviera alguna intervención como administradora de hecho, no pudiendo determinar la participación del administrador de derecho al haber fallecido.

Por tanto llegados a este punto es de aplicación art. 779.1 de la LECrim establece que ' practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones', que por lo que aquí interesa es una: 1.ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento.

A sí el ATS, Penal sección 1 del 28 de abril de 2016 establece literalmente que La posibilidad del Instructor de decretar el s obreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado.

Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria.

La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art.

779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

En este supuesto no es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada, eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que las diligencias de prueba practicadas no permiten generar el mínimo de certeza que exige la Ley para que se pueda transformar las diligencias previas en el procedimiento abreviado Por lo que podemos concluir respecto al delito de alzamiento de bienes que el material probatorio practicado carece de aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de conllevar la desestimación del recurso y la confirmación del correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.2º LECrim por no existir indicios suficientes de la participación deliberada del investigado, en los hechos supuestamente delictivos. Sin embargo no procede declarar el sobreseimiento libre sino el provisional que no excluye que, en su caso, de aparecer nuevos elementos que desvirtúen las razones aducidas pudiera ser reaperturado el procedimiento.



CUARTO .- La misma suerte que lo anterior debe hacerse respecto al delito de apropiación indebida y ello porque no se dan los requisitos del tipo penal, en este caso se interpuso una demanda civil en la que se solicitaba que la entidad Ardemí e Ixa 2002 Sl devolvieran las cantidades entregadas en las compraventas realizadas en mayo de 2006. Se dictaron dos sentencias en las que se analizaban las vicisitudes que había tenido la relación civil y finalizó con una sentencia condenatoria a una cantidad determinada de dinero, era en ese momento donde debía haber discutido sin las cantidades se habían consignado con obligación de devolución o como parte del precio, teniendo en cuenta que dicha cantidad lo que trata de asegurar es el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a realizarse y que en el procedimiento civil tuvieron la posibilidad de impugnar o en su caso debatir acerca de lo ocurrido con esas cantidades, que deben entenderse entregadas a cuenta del precio, puesto que la obra se finalizó aunque no lo hiciera de la forma prevista, que ya se resolvió en las sentencias civiles

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de REFORMES BENEIT contra el Auto de 27/03/2017 de fecha desestimatorio del recurso de reforma contra el Auto de fecha 3/02/2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa , en las diligencias arriba referenciadas, y en consecuencia REVOCAMOS únicamente el sobreseimiento libre de forma que debe declararse como provisional CONFIRMANDO INTEGRAMENTE el resto de la resolución ; declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y demás partes procesales comparecidas en este rollo de Apelación y remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan y firman quienes componen el Tribunal, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.