Auto Penal Nº 598/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 775/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0082692
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 775/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 06 de Madrid
Diligencias previas 519/2017
Apelante: D./Dña. Isidora
Procurador D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL
Letrado D./Dña. CRISTINA ORTIZ TAMAYO
Apelado: D./Dña. Pedro Enrique y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS
Letrado D./Dña. IGNACIO MANSO PLATERO
AUTO Nº 598/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Isidora se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 20/11/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid, en sus DPA. núm. 519/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Público y por la representación de D. Pedro Enrique .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 29/01/2018.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 23/04/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Isidora se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 20/11/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid, en sus DPA.

núm. 519/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 11/12/2017, que de la testifical de su patrocinada se derivan indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión de los delitos de amenazas del art. 169.2 y de acoso del art. 172 TER, ambos C.P ., lo que venía además corroborado por los informes médicos del HOSPITAL000 de Madrid, y del informe emitido por el Centro de Atención a la Infancia 2 de la Comunicad de Madrid, que se aportaron al propio escrito de interposición. Se solicitó, además, que para la averiguación de los hechos y por su trascendencia penal, se interesaba que se admitiesen esos informes, además de practicarse una exploración, por especialistas adecuados, del menor de edad, Elias , que cuenta con siete años de edad. En su escrito de fecha 3/01/2018, de alegaciones a esta apelación interpuesta, ratificándose en sus anteriores manifestaciones, se incidió en la necesidad de la práctica de esas pruebas. Y por todo ello, se interesó la revocación del auto recurrido, y que se ordene la continuación de las actuaciones, acordando la práctica de las pruebas solicitadas.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito datado del día 21/03/2018, que reiteró la argumentación del datado el día 20/11/2017, se entendió que los recursos presentados debían ser rechazados, al ser la fundamentación jurídica del auto recurrido plenamente ajustada a derecho. Se aludió, igualmente, en relación al supuesto delito de hostigamiento, que la propia denunciante manifestó que no mantenía ningún tipo de relación con el investigado desde el año 2012, residiendo éste por su parte en la localidad de DIRECCION000 . Y en relación al supuesto delito de amenazas, a través del hijo común, de 7 años de edad, se afirmó que de la documentación aportada se revelaba un conflicto entre partes en relación al tema de custodia de ese menor de edad, considerándose contraproducente por ese Ministerio Fiscal, que el menor fuese objeto de exploración, puesto que, y pese a su corta edad, tal menor ha sido instrumentalizado como un elemento más del conflicto aludido.

Por la representación de D. Pedro Enrique , en su escrito de impugnación de fecha 5/03/2018, que también reiteró el de fecha 27/12/2017, se afirmó que las manifestaciones de la denunciante son meramente subjetivas, y que el ánimo que guía la actuación de la Recurrente es el de seguir perjudicando y evitando la relación paterno-filial. Se afirmó que su patrocinado llevaba a esa fecha, más de medio año sin haber tenido contacto con su hijo, y que la Recurrente pretende instrumentalizar al menor en interés de sus pretensiones.

Se mantuvo que existía un conflicto entre partes exclusivamente motivado por la negativa de la Recurrente a que el investigado pueda cumplir el régimen de visitas que tiene señalado su patrocinado como padre, y que con ese comportamiento está incumpliendo los distintos requerimientos judiciales a este respecto. Se alegó que desde que Dª. Isidora abandonó la localidad de DIRECCION000 en el año 2015, la relación entre los progenitores ha sido inexistente, y que a pesar de esa situación de ausencia y de contacto, la denunciante denunció a su patrocinado dos años después de aquella fecha. Se solicitó la desestimación de la apelación interpuesta, y la plena confirmación del auto recurrido.

Por la Sra. Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 20/11/2017, se entendió que no estaba debidamente justificada la perpetración de los delitos que han dado lugar a la formación de esta causa, dadas las versiones contrapuestas entre la testigo y el investigado, y ante la falta de pruebas objetivas que avalasen la versión de la propia denunciante, constatándose, a la par, que entre aquéllas existía un problema familiar de índole civil, que era extraño al ámbito penal, decretando, en consecuencia, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. En el auto de fecha 29/01/2018, desestimatorio de la previa reforma interpuesta, mantuvo, tras analizar la testifical de Dª. Isidora y la declaración del investigado D. Pedro Enrique , que concurrían versiones contradictorias, y que dado que la denunciante abandonó la localidad de DIRECCION000 en el año 2015, y que el investigado seguía residiendo en esa ciudad, no existían indicios racionales de criminalidad en relación al supuesto delito de acoso y hostigamiento. Y tras analizar tales declaraciones y la documentación aportada, también entendió que la exploración de ese hijo menor de edad, Elias , y en relación a las supuestas amenazas denunciadas, que lo que concurría entre las Partes es un conflicto por la custodia del menor, y que por su corta edad, no resultaba conveniente su exploración, ni tener que mezclarlo en un conflicto entre adultos.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., cabe afirmar que en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria , si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

Conforme reiterada doctrina, también cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' En este sentido la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), mantiene como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º. La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . A tales indicios hay que considerarlos más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero la doctrina también afirma que sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse, además, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, reiterando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, puede ser apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Ha de indicarse que la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modificó el Código Penal, tipifica en el artículo 172 TER, el delito de hostigamiento o acecho, que es conocido por la doctrina con el término de 'stalking', ilícita conducta que está imbuida dentro de los delitos contra la libertad. De acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO., este ilícito penal 'está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'. El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de 'stalking' afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo. De acuerdo con la indicada Exposición de Motivos, se protege, asimismo, el bien jurídico de la seguridad, esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal. No obstante, y como posteriormente se dirá, sólo adquirirán relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que el mero sentimiento de temor o molestia sea punible. Por último, hemos de advertir que, aunque el bien jurídico principalmente afectado por este tipo penal sea la libertad, también pueden verse afectados otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad, en función de los actos en que se concrete el acoso. Como hemos referido, nos hallamos ante un ilícito que se introduce por el Legislador, pensando en el ámbito de la violencia de género, pero no se exigen características específicas del sujeto activo y pasivo, incluyendo tanto a hombres como a mujeres, y siendo la relación entre ellos 'ab initio' irrelevante. Ahora bien, el tipo si establece un subtipo agravado, en su párrafo segundo, para cuando el acoso u hostigamiento se produzca en el ámbito derivado de la violencia de género, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 C.P .

El precepto utiliza, además, el término 'acosar', que según el DRAE implica 'perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona', o 'apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos'. En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser 'llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes'.

Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de 'forma insistente y reiterada'. No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada', sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el 'stalking', por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.

La jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, parte del contenido del propio tipo penal, 'ya que el mismo describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad'. Esta misma Sección (STAP núm. 738/2015 de 1012), ha venido manteniendo que 'este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172 C.P ., elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor 'de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas'.

La reciente STS núm. 324/2017, de 8/05 , añade además que 'los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad ( insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.

Además, y en relación al delito de amenazas que la Parte Recurrente circunscribe en el art. 169.2 C.P ., debe indicarse que las notas características de este ilícito penal, son las siguientes: 1.- el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida; 2.- es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3.- el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable; 4.- el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo, y produce la natural intimidación en el amenazado; 5.- este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza; 6.- el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin ( STS 15/10/2004 ).

Es también doctrina reiterada, dada su naturaleza circunstancial ( STS núm. 662/2002, de 18/04 ) que es especialmente importante la precisión de las circunstancias en las que se producen las frases o actitudes amenazantes, así como las anteriores y posteriores a ellas ( STS núm. 1060/2001, de 1/06 , y núm. 182/1999, de 10/02 ), pues el Legislador ha elevado a la categoría delictiva este tipo de ilícitas acciones, por razón de los sujetos y el ámbito relacional en que se producen, lo que se ha de discernir, atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado, y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profieren tales expresiones.



QUINTO.- Sentado todo lo anterior, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la testigo Dª. Isidora y la sostenida por el investigado D. Pedro Enrique , en relación a los hechos sometidos a esta alzada que, según parte médico del HOSPITAL000 de Madrid, de fecha 16/05/2017 - que determinó la incoación de la presente causa- se referían a una 'ansiedad generalizada incapacitante (no presenta lesiones físicas), según referencia, por maltrato psicológico de larga data por parte de su ex pareja' (folio 3).

Por la testigo, Dª. Isidora ante el Juzgado de Violencia, se refirió, entre otras circunstancias, actos de persecución en el Punto de Encuentro Familiar, la existencia de ralladuras en su coche mientras que vivió en DIRECCION000 , que el padre ponía películas de miedo y terror a su hijo, que a través del menor la amenazaba de muerte, que su hijo tiene miedos nocturnos, que se fue de DIRECCION000 y que no tiene contacto con el investigado desde el año 2012, y que no había sido amenazada directamente sino a través de su hijo (folios 48 y 49).

Por el contrario, el investigado D. Pedro Enrique , ante el Juzgado de Instrucción núm. 7 de DIRECCION000 , negó los hechos, afirmando que no exhibía películas de miedo a su hijo, que la ultima la vez que lo vio fue el día 7/09/2017, que la denuncia es una venganza de ella para no cumplir el régimen de visitas, que no sigue a la denunciante en el Punto de Encuentro, dado que tiene que acudir una media hora antes, y permanecer posteriormente otra media hora, una vez finalizada la visita, que nunca ha amenazado a la madre a través del hijo, que tras exhibición de ciertos informes remitidos, se aludió a que el menor estaba influenciado por su madre, que no veía a su ex pareja desde el año 2012, y que el relato del menor es incoherente a su edad (folios 80 y 81), aportándose, a la par, el extenso listado de procedimientos civiles y penales habidos entre iguales partes (folios 82 a 218).

Dando por reproducidas tales manifestaciones de la testigo y del investigado, esta Sala, coincidiendo con la Sra. Juzgadora de Instancia, entiende que las manifestaciones de la denunciante no vienen debidamente corroboradas por otros elementos probatorios, objetivos y ciertos, careciendo, en consecuencia, la testifical de Dª. Isidora del requisito de verosimilitud del testimonio, y ello sin entrar a analizar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, dado el evidente conflicto personal y familiar que parece subyacer entre aquéllos en relación al régimen de las visitas del hijo menor de edad, extremo éste que se infiere de tales resoluciones penales y civiles aportadas.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Sra. Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Isidora frente a la declaración de D. Pedro Enrique , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales, ya aludidos, según la doctrina antes referida.

Es por todo ello, por lo que en el presente caso, procede la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- También ha de indicarse que constituye una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Señala la doctrina ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'.

Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 ). En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005 ), que 'el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles'. Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Partiendo de tal doctrina, y en relación a las pruebas instadas en el propio escrito de interposición, esto es, Informe del Centro de Atención a la Infancia 2 de Madrid, expresamente dirigido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de DIRECCION000 , a fin de surtir efecto en la modificación de medidas contenciosas tramitadas con el núm. 145/2015, de fecha 20/10/2017, además del informe del HOSPITAL000 de Madrid, en relación al menor de edad Elias , datado el día 4/10/2017, que fue expedido a instancia de la madre, Dª. Isidora para el Centro de Atención a la Infancia 2 de Madrid, ha de indicarse en relación a tales informes que ya fueron tenidos en cuenta por ese Juzgado núm. 5 de DIRECCION000 , en el dictado de la sentencia núm. 112/2016, de fecha 14/11/2016 , aportada por la representación de D. Pedro Enrique , en las que se estimó parcialmente las pretensiones de la Parte Actora, Dª. Isidora (folios 116 a 122), que parece que fue parcialmente modificada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial, según sentencia de fecha 31/03/2017, en relación a los horarios de recogida y entrega del menor, y sin que por ese Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5, se entendiese que, de los mismos, se infiriese la concurrencia del más mínimo indicio racional de criminalidad, pues de otra manera, y en el ejercicio de sus funciones penales, habría adoptado las oportunas decisiones jurisdiccionales.

Pues bien, y en relación a la práctica de tales elementos probatorios ha de indicarse que tales pruebas no han sido propuestas en tiempo y forma ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid, sirviéndose para ello del trámite de reforma y subsidiaria apelación interpuesta, y sin que en relación a tales informes conste resolución de la Juzgadora de la Instancia alguna al respecto de su pertinencia y/o necesidad.

Sí se ha pronunciado la Sra. Magistrada a quo, en relación a la pretendida exploración del hijo menor, - auto de fecha 29/01/2018- que entendió que tal prueba no era conveniente ante la instrumentalización de ese mismo menor de edad en el conflicto existente entre sus progenitores, tal y como igualmente lo indicó el Ministerio Fiscal, como máximo garante de los derechos de un menor de edad, en el citado informe impugnatorio de fecha 15/01/2018.

En relación a aquellos informes, ha de recordarse que es doctrina reiterada la que afirma que (por todas, STS núm. 657/2012, de 19 / 07 y núm. 129/2016 de 23/02 ) el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación - hoy apelación - circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15 / 04, núm. 1256/2002 de 4/07 , núm. 344/2005 de 18/03 o núm.

157/2012 de 7/03 ). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de la expresada prueba pericial, la cual, como ya se ha expuesto, no fue instada, en tiempo y forma por la propia Parte hoy Recurrente en el tramite legalmente establecido.

Y en relación a la pretendida exploración, también ha de reiterarse el evidente conflicto personal y familiar, que se extiende en el tiempo, al menos, desde el año 2012 hasta la actualidad, con la existencia de múltiples demandas y denuncias interpuestas recíprocamente entre Dª. Isidora y D. Pedro Enrique , que necesariamente, y al versar sobre el régimen de custodia del hijo menor, ha tenido que afectar al mismo, Elias , que por su edad, tal y como refiere el auto recurrido, ha de quedar extramuros de la contienda existente entre los progenitores.

Indicar, a la par, que los aludidos informes, que sirven de base a la pretensión probatoria relativa a la aludida exploración del menor, vienen contrapuestos por el también aportado por la representación de D.

Pedro Enrique , en concreto, el obrante a los folios 212 a y 2013, emitido por el Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 , de fecha 9/06/2017 - es decir, muy próximo a la data de aquellos - en el que las Sras. Peritos afirmaron, tras la visita girada, que 'el niño se muestra relajado y alegre durante la visita, y cariñoso con su padre, al que abraza y elogia', manteniéndose además 'la existencia de una relación muy cercana entre padre e hijo', lo que no parece comparecerse con la situación denunciada, y sin que del ejercicio del aludido control de legalidad que compete a esta Sala de Apelación no pueda entenderse la existencia de una valoración inadecuada, irracional o ilógica, en la declaración de impertinencia de esa prueba exploratoria.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Sra. Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Isidora contra el auto de fecha 20/11/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid, en sus DPA. núm. 519/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.