Auto Penal Nº 598/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 213/2022 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 598/2022

Fecha del auto: 05/05/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 213/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CVC/JPSM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 213/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 598/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 5 de mayo de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10ª, se dictó la Sentencia de 14 de julio de 2021, en los autos del Rollo de Sala 58/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 1817/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, cuyo fallo, dispone:

'Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Pascual como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

- Un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, consumado, previsto y penado en el art. 183.1 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores, por tiempo de tres años; así como a que indemnice a Angelica, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 3.000 € más sus intereses legales; disponiéndose asimismo la prohibición de comunicarse el condenado con la víctima, Angelica, por cualquier medio, así como de aproximarse a la misma o su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro que frecuenten, a una distancia inferior a 400 metros, durante el plazo de tres años, imponiéndose igualmente la medida de libertad vigilada por periodo de un año a cumplir después de la pena privativa de libertad, así como al pago de la mitad de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

- Un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, consumado, previsto y penado en el art. 183.1. 4 a) del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores, por tiempo de tres años; así como a que indemnice a Mariana, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 3.000 € más sus intereses legales; disponiéndose asimismo la prohibición de comunicarse el condenado con la víctima, Mariana, por cualquier medio, así como de aproximarse a la misma o su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro que frecuente, a una distancia inferior a 400 metros, durante el plazo de cinco años, imponiéndose igualmente la medida de libertad vigilada por periodo de cinco años a cumplir después de la pena privativa de libertad, así como al pago de la otra mitad de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Pascual, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Jorge José Bonastre Hernández, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó Sentencia de 22 de diciembre de 2021 en el Recurso de Apelación número 339/2021, cuyo fallo dispone desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Pascual, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Berriatúa Horta, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) 'Error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRIM, basado en el documento obrante al folio 41 'acta de grabación de prueba anticipada. Exploración de menores'. Los particulares del documento que muestran el error son las referencias a la intérprete de francés, en concreto el fragmento manuscrito 'para hacer constar que la intérprete es Inocencia, repito fe'. Nulidad de la prueba anticipada (sic)'.

(ii) 'Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable -dicho sea, en términos de estricta defensa-, por haber vulnerado los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto: nulidad de la prueba anticipada de la declaración de las menores por la falta de motivación del auto que la acordó (sic)'.

(iii) 'Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable -dicho sea en términos de estricta defensa-, por haber vulnerado los art. 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto: nulidad de la prueba anticipada de la declaración de las menores por no haber sido interesada ni acordada como tal (sic)'.

(iv) 'Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable -dicho sea en términos de estricta defensa-, por haber vulnerado los art. 24.1, 9.3 y 120.3 de la constitución en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto: nulidad de la prueba anticipada de la declaración de las menores por la falta de contradicción en su práctica (sic)'.

(v) 'Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable -dicho sea en términos de estricta defensa-, por haber vulnerado los art. 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto, sobre la apreciación de la discapacidad psíquica de la menor Mariana, y consecuente aplicación del subtipo agravado del art. 183.1.4. a) del código penal (sic)'.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

También se le dio traslado a Jose Francisco, quien, bajo la representación procesal del Procurador Julio Luis Martí Gomis, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-A) El recurrente alega el primer motivo del recurso 'error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRIM, basado en el documento obrante al folio 41 'acta de grabación de prueba anticipada. Exploración de menores'. Los particulares del documento que muestran el error son las referencias a la intérprete de francés, en concreto el fragmento manuscrito 'para hacer constar que la intérprete es Inocencia, repito fe'. Nulidad de la prueba anticipada (sic)'.

Como segundo motivo, alega 'infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable -dicho sea, en términos de estricta defensa-, por haber vulnerado los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto: nulidad de la prueba anticipada de la declaración de las menores por la falta de motivación del auto que la acordó (sic)'.

En el tercer motivo, el recurrente aduce 'infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable -dicho sea en términos de estricta defensa-, por haber vulnerado los art. 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto: nulidad de la prueba anticipada de la declaración de las menores por no haber sido interesada ni acordada como tal (sic)'.

El motivo cuarto lo basa en 'infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable -dicho sea en términos de estricta defensa-, por haber vulnerado los art. 24.1, 9.3 y 120.3 de la constitución en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto: nulidad de la prueba anticipada de la declaración de las menores por la falta de contradicción en su práctica (sic)'.

En el desarrollo de estos cuatro motivos, el recurrente interesa la nulidad de la prueba preconstituida consistente en la declaración de las menores. Por ello, estos cuatro motivos se valorarán conjuntamente.

En primer lugar, alega que la intérprete que intervino en tal declaración preconstituida no aparece ni debidamente identificada (no se puede leer claramente su segundo apellido, el cual aparece manuscrito, y no se refleja su número de DNI o NIE); ni consta documentación o justificación de su título habilitante, ni tampoco la forma en que fue requerida su intervención, o el organismo administrativo que proporcionó su actuación.

El recurrente añade que, en el momento de la práctica de la prueba, no pudo hacer valer este defecto, ya que, si bien intervino en tal diligencia, no estaba debidamente personado, lo cual no ocurrió hasta el dictado del auto de apertura del juicio oral, el cual no es recurrible. De este modo, el primer momento en el que pudo denunciar esta irregularidad fue en el plenario, lo cual hizo en el trámite de cuestiones previas.

En el segundo motivo, alega que el auto de incoación de diligencias previas, de 20 de septiembre de 2019 (el cual no le fue notificado), acuerda la práctica de la prueba anticipada con un impreso formulario, en el que no motiva en absoluto la necesidad de su práctica.

En el tercer motivo, el recurrente alega que lo que la defensa interesó, así como la acusación particular y el Ministerio Fiscal para el plenario fue la mera visualización de la declaración de las menores, no que tal visualización se constituyese como auténtica prueba. Tampoco el auto de admisión de pruebas de 7 de septiembre de 2020 dispuso que se tratara de una prueba anticipada. Por todo ello, el recurrente sostiene que solo tuvo conocimiento de que la reproducción en el acto de juicio oral de la declaración de las menores en sede de instrucción se había tenido como auténtica prueba de cargo cuando leyó la sentencia.

En el motivo cuarto, el recurrente alega que, al no habérsele notificado el auto de incoación en el que se acordaba la declaración de las menores, el letrado no pudo preparar adecuadamente su práctica como prueba preconstituida, ya que desconocía la motivación para su realización. Difícilmente se puede rebatir una diligencia cuando se tiene conocimiento de que se va a configurar como una prueba preconstituida momentos antes de ejecutarla. Esta irregularidad supuso que la diligencia careciese de la debida contradicción, ya que, en aquel momento, el letrado todavía no había tenido una entrevista con el recurrente, lo que no vio necesario al no tener conocimiento de la verdadera naturaleza procesal de la declaración. Por ello, no pudo formular las preguntas adecuadas.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Pascual, en el mes de agosto de 2019, sin poder precisar día concreto, pero aprovechando que se encontraba con la menor de edad Angelica, nacida el NUM000 de 2009, dentro del agua, en la PLAYA000 en DIRECCION000-Alicante, no estando presentes en ese momento los padres de la menor, guiado el acusado por un ánimo libidinoso, le tocó la vagina por encima del bañador sin llegar a introducir los dedos en la misma.

El acusado en otra ocasión, también en el mes de agosto de 2019, sin poder precisar fecha, cuando estaba con la menor Mariana, nacida el NUM001 de 2008, que padece una discapacidad psíquica del 79%, y se encontraba junto con su hermana Angelica, en la casa de una amiga de sus padres, Inocencia, sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM002, de la localidad de DIRECCION000- Alicante, mientras sus padres Jose Francisco y Magdalena, se encontraban en el exterior de la vivienda, aprovechando el acusado que Mariana estaba en el sofá y a sabiendas no solo de su minoría de edad sino también de su discapacidad y que sus padres se encontraban en ese momento en el exterior, aprovechándose sus limitaciones en orden a reaccionar frente a los tocamientos, para satisfacer sus deseos sexuales, se ha aproximado a la menor y la introducido la mano por encima de las bragas tocando a la menor la zona de vagina y el culo no llegando a introducirle los dedos en ninguna de las partes íntimas indicadas.

El factumfinaliza con la afirmación de que 'en ninguna de las dos ocasiones descritas el acusado empleo contra las menores violencia o intimidación'.

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la totalidad de las cuestiones planteadas en el recurso de casación, y lo hace conforme a derecho.

En lo relativo a que la identificación de la intérprete que intervino en la declaración de las menores es muy escueta, el Tribunal Superior de Justicia expone que la reseña de la esta incumbe de forma directa al Letrado de la Administración de Justicia. Así, el órgano de apelación expone que se ha de presumir, con independencia del contenido del acta, que el LAJ se cercioró de que la intérprete reunía los requisitos necesarios para el desarrollo de la labor encomendada.

De este modo, el órgano de apelación concluye razonadamente que la escueta extensión o detalle del acta es un incumplimiento de un requisito de índole puramente formal. Además, destaca que el recurrente no ha puesto de relieve en qué medida esa supuesta falta de constancia, que no de incapacidad, le ha podido determinar algún tipo de indefensión, al impedirle conocer las respuestas de las menores y poder él personalmente formular alguna pregunta, como consta hizo sin problema alguno.

En relación con la falta de notificación del auto de incoación, no se advierte en qué medida esa falta de notificación puede conducir a la nulidad de la prueba preconstituida si el abogado del recurrente, como se reconoce en el recurso, estuvo presente en dicha declaración y, por tanto, conocía que su práctica había sido acordada.

En lo ateniente de su falta de motivación de dicha resolución, el Tribunal Superior de Justicia reconoce que el auto de incoación no es más que un mero impreso formulario por el que se acuerda la incoación de la causa, así como una serie de diligencias instructoras entre las que se incluye la 'exploración de las menores practicándose como prueba anticipada y que será grabada por el sistema arconte'.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia considera que el momento procesal en el que la realización de la prueba preconstituida habría de requerir de motivación no es el del dictado del auto de incoación, sino posteriormente, cuando se acuerde que dicha diligencia se constituirá como verdadera prueba en detrimento de la declaración presencial de las menores.

Debemos confirmar el argumento del Tribunal Superior de Justicia. Hemos apuntado en nuestra sentencia 579/2019, de 26 de noviembre, que 'cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario'.

Empero, continúa el órgano de apelación, en el presente caso, ninguna de las partes interesó la declaración de las menores en el plenario, ya que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, e incluso la defensa, solicitaron de forma explícita y clara como prueba el visionado de la grabación del acto. Por lo que, ante la conformidad de las partes, el tribunal lógicamente no se pronunció sobre la conveniencia de que comparecieran personalmente las menores, de tal manera que en ningún momento se ha negado su comparecencia, sino que sencillamente nunca ha sido solicitada.

En lo ateniente a que no se garantizó suficientemente la contradicción, el Tribunal Superior de Justicia resalta que el letrado de la defensa, desde el mismo momento que fue designado de forma libre y voluntaria por el recurrente, podría haber solicitado entrevistarse reservadamente con su cliente, por lo que, si no lo hizo, no fue por causa imputable al juzgado, dado que ni en el cuestionado acto, ni en ninguno posterior consta que hiciera protesta o reserva alguna al respecto.

Debemos confirmar el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia. Así, el art. 118.2 LECRIM dispone que 'el derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial'.

Asimismo, como resuelve el Tribunal Superior de Justicia de forma coherente, si el letrado no tuvo conocimiento de que la declaración de las menores se configuraba como una prueba preconstituida hasta instantes antes de su ejecución, pudo solicitar su aplazamiento, lo que no hizo, ya que participó de forma activa en el acto sin formular reserva alguna, realizando por mediación de la psicóloga varias preguntas a las menores.

Debemos ratificar los argumentos del Tribunal Superior de Justicia. Así, como destaca razonadamente el órgano de apelación, ninguna indefensión se ha producido al recurrente, ya que su letrado estuvo presente en la diligencia de declaración de las menores, en la que participó activamente trasladando preguntas para que las psicólogas las formulasen a las menores. Al conocer que se constituía como prueba preconstituida, no solicitó el aplazamiento de la diligencia, ni formuló reserva alguna en relación con la identificación y cualificación de la intérprete cuando supervisó el acta. En todo caso, como señala el órgano de apelación, la declaración de las menores en sede de instrucción es una diligencia acordada en fase de instrucción, que no necesariamente ha de condicionar la posterior actuación de las partes durante la fase del juicio oral.

En relación con el plenario, examinada la causa, tanto el Ministerio Fiscal (f.72), como la acusación particular (f. 79), como la defensa (f. 86) interesaron como prueba la reproducción en el juicio oral de la declaración de las menores prestada en sede de instrucción, sin que ninguna de las partes solicitara que prestasen declaración presencialmente. Por tal razón, como indica el Tribunal Superior de Justicia, la Audiencia Provincial no se vio en la obligación de motivar dicha reproducción en la vista, al haber sido interesada por todas las partes, y no haber ninguna pedido que las menores declarasen en el plenario.

Desde todo lo anterior, no se ha producido irregularidad procesal de tal entidad que justifique la declaración de nulidad de la declaración de las menores como prueba preconstituida en instrucción, que adquirió la condición de prueba en el plenario con su reproducción.

En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia 158/2016 de 29 de febrero de 2016 que 'las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba'.

Por otra parte, hemos dicho en nuestra sentencia núm. 838/2021, de 3 de noviembre, que para declarar la nulidad de actuaciones judiciales no basta la vulneración formal de algún trámite procesal, por muy trascendente que éste sea, sino que es necesario comprobar que esa vulneración ha ocasionado una efectiva y material indefensión. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En este sentido, como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Del mismo modo 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

Por todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como quinto motivo de su recurso, 'infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable -dicho sea en términos de estricta defensa-, por haber vulnerado los art. 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto, sobre la apreciación de la discapacidad psíquica de la menor Mariana, y consecuente aplicación del subtipo agravado del art. 183.1.4. a) del código penal (sic)'.

El recurrente sostiene que no se ha practicado prueba suficiente para acreditar la concurrencia de la agravante específica del art. 181.4.a CP, esta es 'cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia'. Afirma que el dato de que la menor Mariana padecía una discapacidad psíquica del 79% (que aparece reflejado en el factum), no encuentra respaldo probatorio alguno.

Desarrolla que el informe pericial se limitó a valorar la credibilidad de Mariana, pero no estudió su supuesta incapacidad. Por ello, las valoraciones de la perita acerca de la discapacidad de Mariana no tienen valor profesional y son meramente personales, y se basan exclusivamente en la entrevista que mantuvo con ella, de duración inferior a media hora, tiempo insuficiente para apreciar la capacidad intelectual de la menor. El hecho se que esta se mostrase poco expresiva y colaborativa puede deberse a su corta edad y nervios, y a no a una discapacidad intelectual.

B) El recurrente objeta la valoración probatoria operada por el órgano de apelación en relación con la concurrencia de un elemento de cargo, como es una agravante. Pero ello, analizaremos la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para la apreciación de la citada agravante, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar dicho pronunciamiento.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia destaca que la especial vulnerabilidad de R.B derivada de su discapacidad se deduce los siguientes medios probatorios:

- La declaración de su padre, que claramente se pronuncia en orden a que Mariana padece una minusvalía calificada, acorde a lo que recoge la sentencia del 79%.

- El visionado de la exploración por el Tribunal Superior de Justicia, a partir del cual descarta que la afirmación del padre sea parcial e interesada. Así, en la misma, Mariana a duras penas responde a las preguntas que se le formulan, mostrándose por lo demás totalmente ajena a lo que acontece a su alrededor.

- La declaración de la psicóloga que llevó a cabo la exploración, quien, cuando valoró el testimonio de Mariana, al abordar el aspecto mental, que como es habitual es analizado como una componente más a la hora de abordar su tarea, señala que 'presenta poca comprensión del lenguaje y su expresión verbal está bastante limitada'. Añadió que la menor 'no parece consciente del alcance de la entrevista que se está realizando, siendo este comportamiento acorde con las deficiencias intelectuales descritas'.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo sobre la agravante citada, al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En síntesis, el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia ( STS 17/2021 de 14 de enero de 2021).

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.