Auto Penal Nº 6/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 27/2009 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00006/2009

AUDINCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PONTEVEDRA

ROLLO PENAL Nº 27/09-P

Procedimiento Abreviado nº 3/08

Juzgado: 1ª Inst. e Instrucción Ponteareas-2

Acusado: Raimundo

Procuradora: Patricia Cabido Valladar

Letrada: Mª Jesús González Ojea

Acusación Particular: Jesús Ángel , Calixto

Procurador Antonio Daniel Rivas Gandasegui

Letrado: Manuel Iglesias Fernández

AUTO Iltmas. Magistradas

Dª. Mª Mercedes Pérez Martín Esperanza

Dª Rosario Cimadevila Cea

Dª Belén Mª Fernández Lago

AUTO Nº 6

En PONTEVEDRA, a once de Noviembre de dos mil nueve

Antecedentes

Único.- Recibidos los autos arriba referenciados, en esta Sección, por resolución de este Tribunal de fecha 29-09-2009, se acuerda dar traslado de la copia de los escritos de las calificaciones provisionales, a las partes por término de tres días para que informaran sobre la competencia de este Tribunal.

Expone el parecer de la Sala la Magistrada Dª Rosario Cimadevila Cea.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra D. Raimundo por un presunto delito de estafa continuada del artículo 248.1 del CP o alternativamente de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1 del CP , solicitando la apertura del juicio oral ante el juzgado de lo Penal.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa ó de apropiación indebida con la circunstancia agravante de bienes de primera necesidad o vivienda, arts. 250 y 252 del CP interesando para el acusado la pena de seis años de prisión por cada uno de los dos delitos cometidos.

El juzgado de instrucción por auto de 4-03-2009 decretó la apertura del juicio oral contra el acusado Raimundo por un delito de estafa, remitiendo las actuaciones al juzgado de lo Penal para celebración del juicio oral.

Turnado el procedimiento al Juzgado de lo Penal número Uno de los de Pontevedra, el Sr. Magistrado- Juez previa audiencia de las partes personadas remitió el procedimiento a esta Audiencia junto con exposición razonada por entender que la competencia para el enjuiciamiento corresponde, dada la calificación de la acusación particular, a la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- En los supuestos de delitos de estafa y apropiación indebida, con relativa frecuencia ocurre que, mientras que el Ministerio Fiscal formula acusación por los tipos básicos de las referidas figuras delictivas (arts. 248, 249 y 252 del Código Penal ) la acusación particular lo hace por alguna de las modalidades agravadas del artículo 250 del mismo texto legal.

Si el juez de instrucción acuerda la apertura del juicio oral por la hipótesis acusatoria más grave ante la Audiencia Provincial sin ningún tipo de motivación, cabe preguntarse si resulta controlable tal decisión, cómo y en qué momento procesal y, en todo caso, si la Audiencia Provincial puede o debe revisarla. Estas cuestiones ciertamente han sido resueltas en sentido afirmativo. La Audiencia Provincial si puede controlar y revisar la decisión de apertura del juicio oral que le atribuye la competencia para el enjuiciamiento en primera instancia.

Como dijimos en anteriores resoluciones, así por ejemplo en Auto de 5-02-2009 (Rollo 3/09M ) de esta misma Sección, la inclusión en las hipótesis acusatorias de subtipos agravados de forma totalmente gratuita, sin ningún tipo de fundamento ni base fáctica, puede tenerse por un fraude de ley y supone una artificial atribución de competencia que faculta a la Audiencia Provincial al amparo del artículo 11 de la LOPJ para revisar su competencia y excluir de su enjuiciamiento tal tipo de pretensión.

En este mismo sentido han resuelto diversas Audiencia Provinciales, así la de Cantabria en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26-10-2007 estableció que: "Cuando la acusación de forma totalmente gratuita incluye en su calificación subtipos agravados que, por la exasperación penológica subsiguiente, determinan de forma artificial la competencia de la Audiencia Provincial, ésta, velando de oficio por el respeto a las normas de competencia, debe resolver sobre su propia competencia, previa audiencia de las partes, evitando el fraude de ley si se produjere".

En idéntico sentido se pronuncia en Acuerdo adoptado el 25-05-2007 la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid.

Del mismo modo se pronuncia en Auto dictado en Rollo de apelación 7/2008 la Audiencia Provincial de Tarragona .

La arbitrariedad y gratuidad de la calificación efectuada por la acusación particular viene determinada en este caso por su omisión de todo razonamiento acerca de la pretendida concurrencia del subtipo agravado en la estafa ó en la apropiación indebida consistente en "recaer" sobre bien de primera necesidad, concretamente, vivienda.

En el presente caso el Ministerio Fiscal no formula acusación por delito de estafa agravado del artículo 250.1-1º CP porque no aprecia la concurrencia de la circunstancia de vivienda como bien de primera necesidad.

La acusación particular sí califica por ese subtipo agravado (art. 250.1-1º CP ) pero en los hechos del escrito de acusación nada dice respecto a si las viviendas a cuya construcción se había obligado el acusado, habrían de ser vivienda habitual de los perjudicados, porque carecieran éstos de otra con ese uso ó si por el contrario se trataba de segundas viviendas o viviendas de inversión.

En definitiva la calificación de la acusación no se ajusta al relato fáctico que la conforma porque en este relato fáctico no se recogen las circunstancias que podrían determinar "ab initio" la calificación por el subtipo agravado que pretende la competencia de la Audiencia Provincial, con lo que su pretensión agravatoria es absolutamente gratuita e infundada por carecer de sustento en el relato fáctico.

Conocida y reiteradísima es la doctrina del TS conforme a la cual, [ "...En relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., esta Sala, por ejemplo STS. 372/2006 de 31.3 , , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa (SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1 , que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ).[STS Penal sección 1 del 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009 ) ] . Idem, STS STS, Penal sección 1 del 22 de Septiembre del 2008 ( ROJ: STS 5467/2008 )

TERCERO.- En consecuencia, procede declarar la incompetencia objetiva de esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de la presente causa.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la incompetencia objetiva para el enjuiciamiento del procedimiento abreviado Nº 3/08 remitido por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Pontevedra bajo su número de registro 255/09 y declarar la competencia del Magistrado -Juez correspondiente.

Se acuerda el archivo del presente Rollo dejando nota en los libros registros correspondientes. Devuélvase la referida causa al juzgado remitente.

Así, lo acuerdan y firman las Sras. Magistradas del margen. Doy fe.