Auto Penal Nº 6/2020, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 13/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN SEGUNDA
Teléfono: 917096572-70
Fax: 917096578
20107
N.I.G.: 28079 27 2 2018 0001801
ROLLO DE SALA: SUMARIO (PRC.ORDINARIO) 0000013 /2018
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 10/2018
ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION nº: 005
A U T O 6/2020
D. JOSE ANTONIO MORA ALARCON (PRESIDENTE)
D. FERNANDO ANDREU MERELLES
D. JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA (PONENTE)
En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 31 de octubre de 1979, persona o personas indeterminadas dispararon varias veces con un arma de fuego al Guardia Civil don Jose Carlos , en la localidad de Portugalete (Bizkaia), lo que le causó la muerte.

Segundo.- Como consecuencia de las diligencias policiales practicadas se incoó en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao procedimiento PO 84/1979, del que no se tienen otros datos distintos de que fue objeto de expurgo en fecha indeterminada.

Tercero.- Por el ministerio fiscal, en fecha 02.07 2018 se presenta denuncia respecto de los hechos calificándolos como posibles delitos de atentado y asesinato con finalidad terrorista de los art 233 y 406 en relación con el art 174 bis b del CP del CP de 1973.

Cuarto.- Por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 se dicta, fechado 7.08.2018, auto de incoación de Sumario Ordinario.

Quinto.- Por el mismo Juzgado, practicada la investigación pertinente, se ha dictado auto de fecha 04.11.2019, de conclusión del sumario, elevando el procedimiento a esta Sala, sin dictarse auto de procesamiento contra persona alguna.

Sexto.- Dado traslado al Ministerio fiscal para informe sobre posible prescripción, por este es efectuado informe oponiéndose a la misma, por las razones que constan en el escrito remitido a esta Sala.

Fundamentos

Primero.- El tribunal estima que los hechos, tal como vienen objetivamente descritos, son calificables como un delito de atentado ( art 233) y asesinato terrorista ( art. 406) del Código penal de la fecha de los hechos (Código Penal TR de 1973).

Sin embargo, aunque hubo utilización de arma de fuego, no puede afirmarse que necesariamente existiera un delito de tenencia ilícita de armas fuego, como tampoco de pertenencia a organización ilícita de carácter delictivo por parte de su autor o autores, sin perjuicio de que este o estos hayan podido ser juzgados y condenados en algún momento indeterminado por dicho delito. Puede afirmarse, a través de los indicios existentes, fundamentalmente por la reivindicación del atentado por parte de ETA en un boletín interno (ZUZEN 79.02.04), la realización del delito en un contexto de actuación terrorista, lo que permitiría razonablemente su calificación como delito terrorista ( art 174 bis b CP TR 1973) .

Segundo.- El Ministerio fiscal se opone alegando que los hechos igualmente serían delito de integración en organización terrorista y, en función del ello, que el delito, por su carácter de permanente, solo prescribiría a partir del momento en que o bien los autores hubieran sido condenados por dicha integración o hubieran cesado en dicha actividad, lo que también afecta al cómputo de la prescripción en relación con el resto de los delitos, por tratarse de una suerte de unidad delictiva cuya prescripción debe someterse a un criterio unitario.

Tercero.- Sin embargo, el Tribunal no puede compartir este criterio. Al margen de que no mostremos nuestra conformidad con dicha calificación jurídica propugnada por el Ministerio fiscal, preconizándose por el tribunal otra diferente que se expone más arriba, en la que no se tiene en consideración que los hechos se traten de un conjunto delictivo; en la hipótesis de serlo, las reglas de la prescripción de la unidad seguirían a las del delito principal, resultando a estos efectos claramente de aplicación el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010: 'En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.', siendo el delito principal de asesinato terrorista. Por lo que, las normas penales a tener en cuenta, en cuanto a plazos y demás reglas de la prescripción, para todo el conjunto delictivo, que de existir, lo serían las correspondientes a este delito.

Cuarto.- Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el delito de pertenencia a organizaciones o grupos criminales, al que se refiere en fiscal se configura en nuestro derecho como un tipo independiente de los delitos que pueden cometerse aprovechando la estructura criminal.

Se trata, pues, de dos injustos penales distintos: uno el de la propia organización criminal y otro el del delito cometido o intentado.

(F. Muñoz Conde, en 'Derecho Penal. Parte Especial'. Editorial Tirant lo Blanch. 18ª edición pág. 910.).

De ello se derivan consecuencias jurídicas importantes, cómo que no puede fácilmente hablarse en estos casos de una unidad delictiva, ya que se tratan de delitos claramente independientes en su producción y, aunque pudiera existir una conexidad de tipo procesal, no existiría ésta en el ámbito material y no pueden ser tratados de una manera unitaria a efectos de prescripción.

La anterior circunstancia y su falta de vinculación con ningún hecho delictivo concreto también determina, con efectos muy relevantes en estos casos, que el delito de pertenencia a organización delictiva pueda juzgarse en cualquier momento, desvinculado de cualquier hecho concreto, de tal manera que no existiría ninguna razón para afirmar que en el caso de que se diera en alguno los autores, este delito no estuviera ya juzgado, o pudiera serlo separadamente en el caso de que hubiera prescrito el delito principal.

También consideramos necesario decir que no existe razón alguna para considerar, si no es haciendo odiosas presunciones contra reo, que el delito de pertenencia a organización de carácter terrorista, en el caso de darse, hubiera existido más allá del momento de producirse el hecho principal, que es cuando se puede decir que habría alguna posible constancia de su existencia.

Quinto.- Igualmente, debemos tener en cuenta que el propio artículo 174 bis b CP de la fecha de los hechos, correctamente invocado por el MF en su denuncia, se refiere tanto al ' integrado en una banda armada u organización terrorista o rebelde' como el que actúa ' encolaboración con sus objetivos y fines, realizare cualquier hecho delictivo que contribuya a la actividad de aquéllas' , como elemento determinante de la actuación terrorista, delito que entendemos que, junto con los otros dos invocados, - asesinato y atentado contra agente de la autoridad-, agotan la antijuricidad de la conducta, al haber sido realizada en un contexto terrorista, pero no implica que se produzca un delito o complejo delictivo de carácter permanente que pueda perturbar, que sea el normal y natural decurso del tiempo el elemento determinante de la prescripción.

Sexto.- No consideramos, pues, asumible la construcción jurídica que propugna el Ministerio fiscal que se aleja de las normas y principios rectores de la prescripción del Código Penal del momento de los hechos (Código Penal TR de 1973 vigente en 1979), que claramente excluyen la imprescriptibilidad de hechos y delitos como los que se han venido investigando; rechazando la Sala, en definitiva, la imprescriptibilidad de facto a la que se llegaría, de admitirse la vía interpretativa novedosa propuesta por el Ministerio fiscal.

Séptimo.- El Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, es decir el texto refundido de 1973, en su artículo 113 establecía el plazo de prescripción de 20 años para los delitos castigados con la pena de reclusión mayor, que son precisamente las correspondientes a los delito de atentado contra agente de autoridad y de asesinato terrorista, que dan lugar al presente procedimiento y que, por tanto, debe ser, por todo lo dicho, el aplicable, comenzándose a computar en el momento de la producción de los hechos y sin que hasta el momento se haya dirigido la causa contra ninguna persona en concreto, habiendo transcurrido más de 40 años desde el momento de su producción, circunstancia que debió de haber sido tenida en cuenta en el momento de incoación de este procedimiento en el que la acción penal ya se encontraba de facto prescrita según la normativa que le era aplicable y habida cuenta que ya se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao procedimiento PO 84/1979, finalizado y expurgado del archivo del juzgado en fecha indeterminada..

Por todo ello, la SALA ACUERDA,

Fallo

DECLARAR la prescripción del delito y en consecuencia el sobreseimiento y archivo de la presente causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, si las hubiere, haciéndoles saber que la misma no es firme y que para su impugnación cabe interponer recurso de súplica ante esta misma Sala en el plazo de tres días desde su notificación.

Así lo acordó la Sala y firman los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.