Auto Penal Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3250/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007TEL.: 943-000713FAX: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/004912
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2012/0004912
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua3250/2019- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak1173/2012
Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - Zigor-
arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Patricio Abogado/a / Abokatua: VICTORINO ROMAN PEREZ BARRIUSOProcurador/
a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ Apelante/Apelatzailea: Aida Abogado/a / Abokatua: GONZALO
BAJO AUZProcurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDIApelante/Apelatzailea: FISCALIA
AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
A U T O N.º 6/2020
Ilmos/as. Sres/as.:MAGISTRADO: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO: CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADA: JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 22-1-2020.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16-6-2018 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción 1 de Donostia cuya parte dispositiva se acuerda: 'DELITO: Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por el delito contra la Seguridad Social previsto ypenado en el artículo 307 y siguientes del Código Penal, y de un delito de insolvencia púnible previsto ypenado en el artículo 257 del Código Penal, por los trámites ordenados en el Capítulo cuarto del Titulo IIdel Libro IV del LECr.

RESPONSABLE PENALLas actuaciones se seguirán frente a las personas en concepto de autores:D. Patricio y Dª Aida .Se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de Dª Milagros .

TRASLADO DE DILIGENCIAS Dése traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras, si las hubiere, para que en el plazo común de DIEZ DIAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente en su caso, la práctica de diligencias complementarias en el caso previsto en el apartado 2 del mismo artículo 780.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de Aida y por la representación de Patricio se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. El Ministerio Fiscal se adherió al mismo.Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se interpuso Recurso de Apelación contra dicho auto .



TERCERO .- Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 25-11-2019) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a esbozar los recursos de apelación a analizar por la Sala sera preciso enunciar que son tres los recursos de apelación , a saber : .- subsidiario al de reforma de la Sra Aida . .- subsidiario al de reforma del Sr Hernan . .- de apelación directo de la Tesoreria General de la Seguridad Social. Por lo que debe reseñarse las resoluciones recaídas de las que se derivan los recursos de apelación y posteriormente , desglosar el contenido de los mismos , así como los motivos de recurso para su examen detallado, así se comenzara por el auto de 16 de junio de 2.018 se acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado por un presunto delito contra la seguridad social del art 307 del C.Penal y un delito de insolvencia punible del art 257 del C.Penal frente a D. Patricio y Aida . Frente al mismo se interpusieron sendos recursos de reforma y subsidiario de apelación por ambos imputados y directo de apelación por la Tesoreria General de la Seguridad Social. Los recurso de reforma se resolvieron en dos autos de 25 de octubre de 2.018 y en las alegaciones al recurso de apelación se plantea la nulidad de los mismos por ambos que no se han resuelto las cuestiones planteadas en el recurso de reforma y la nulidad del dichos auto por falta de motivación , petición a la que se adhiere el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Expuesto lo anterior y las resoluciones capitales del procedimiento , las mismas traen causa , del auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado en cuanto pone fin a la fase de instrucción se entiende concluida la fase de investigación y además , se entiende que se dan indicios racionales de criminalidad , de la posible integración de los hechos en un ilícito penal. De ello se infiere la importancia del auto mencionado en cuanto fija los hechos y la calificación jurídica , si bien provisoria de los mismos. Por lo que se pasara a extractar su contenido el primero de ellos , el auto de transformación, en que se señala lo siguiente que: .- el Sr Aida creo 7 empresas que dejaron una deuda con la Tesoreria General de la Seguridad Social. .- que las mismas eran 3 tintorerias , una hamburgueseria , un restaurante y una empresa de asesoramiento empresarial. .- que en la actualidad continua con las mismas. .- que la deuda asciende a 228.973 euros. .- que de las siete son administradores los Sres Aida , Patricio y Aida . .- que la creación de las empresas ha sido sucesiva , asi como la expansión de las marcas. .- que en la contratacion de los empleados se constata se traspasaban de una a otro algunos de ellos, siendo contratados de manera sucesiva por las distintas empresas. .- que los proveedores eran los mismos. .- que las mismas personas recogian la caja diaria. .- que los mismos carecen de bienes , los locales estan arrendados y los bienes de producción en leasing. .- que los pagos a proveedores , salarios y facturas eran indiferentes. .- que los dos administradores han descontado de las nominas de los trabajadores las aportaciones a la Seguridad Social no ingresandolas en la Tesoreria .- no se ha solicitado la declaración de concurso. .-que estas empresas a fecha marzo de 2.012 han generado una deuda de 948.351 , 92 euros. .- posteriormente , desglosa cada empresa las sumas adeudadas y sus administradores , los saldos deudores de las mismas e irregularidades detectadas en cada una de ellas en los años 2.01 y 2011. Y que todos estos hechos resultan indiciariamente de: .- que la relación entre las empresas consta de la declaración pericial de D. Belarmino , Subdirector de Recaudación Ejecutiva y Dª Angelica , responsable de Recaudación Ejecutiva. .- y del informe sobre las irregularidades efectuado a instancia del Juzgado. E igualmente , acuerda el sobreseimiento en relación a la Sra Milagros En el recurso de reforma y subsidiario de apelación de la Sra Aida que en la parte inicial del auto le atribuye la condición de administradora de todas la empresas de las siete y luego de tres de ellas , Amamokikinene , Tintoreria Igara y Costuras Urgull.

Pero si bien no ha ejercido efectivamente como administradora para el año 2.010 habia cesado formalmente en dos de la tres , solo tenia nombramiento en Amamokikinene , cesando el 28 de septiembre de 2.012. Que resulta que solo era en el ejercicio 2.011 administradora de una de las sociedades y no tenia participación social en ninguna de ellas. En segundo lugar , si ha sido administradora a sido a petición de su hermano y nunca ejercicio las actividades del cargo, no cabe imputarsele delito alguno por ser administradora solidaria. Por ello no puede ser autora de un delito contra la seguridad social al no haberse podico establecer la existencia de contabilidad cruzada entre las empresas no se ha acreditado que carezca de patrimonio personal alguno. Como resumen de lo expuesto : 1.- la apelante no creo ninguna de las sociedades investigadas. 2.- sobrevenidamente , fue administradora solidaria de tres de ellas y en el ejercicio investigado 2.011 solamenet mantenía ese condición respecto a una de ellas , sin que se haya acreditado el ejercicio efectivo de actos de administración de la misma. 3.-así , es claro y evidente que en todo el relato fáctico del auto recurrido no se describe una sola conducta potencialmente punible , y ya hemos dicho que su mera condicipon de administradora de una sola de las sociedades en el ejercicio investogado no lo es , atribuida de forma personal y directa a la apelante.Ni siquiera para sustentar uan imputación indiciaria , por lo que procedera su reforma. Por lo que ha de revocarse la imputación de la misma. En el recurso de reforma y subdiario de D. Patricio se plantea la inconcreción de los hechos punibles ni la tipicidad de la conducta del mismo en cuanto al delito de insolvencia punible no hay concreción de bienes preexistentes ni de cuales hayan desaparecido no han dispuesto de bienes de las sociedades que en cuanto al segundo se hace un totum revolutum respecto de las deudas , de la integración de la misma en los tipos penales imputados y por último , que no se ha resuelto sobre diligencias de prueba propuestas. En el suplico se solicita el sobreseimiento respecto al mismo. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso al no contenerse descripción de hechos que pudieran integrar el delito de insolvencia punible y que las irregularidaes contables se pudieran integrar en el art 290 del C.Penal. En el recurso de apelación directo de la Tesoreria General de la Seguridad Social se solicita se amplie la imputación a la Sra Milagros .



TERCERO.- Expuesto lo anterior , tampoco no puede obviarse que en este procedimiento esta Sala ha dictado auto con fecha 4 de marzo de 2.015. En este auto , en que se analizaba el recurso de apelación contra el auto de 8 de abril de 2.014 , en que se acordaba la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado , se estima parcialmente el recurso interpuesto por la Tesoreria General de la Seguridad Social y la adhesión del Ministerio Fiscal y en consecuencia , se revoca el auto mencionado para que se procediera a la práctica de las diligencias enumeradas en los puntos 1 y 4 del fundamento primero. La enunciada como 1 se referia a la comprobación de la contabilidad de las mercantiles durante el ejercicio 2.011 al objeto de que se indique e informe sobre los ingresos obtenidos por las mercantiles HAMBURGESERIA LA VACA S.L., TURBOCOMIDA S.L.,AMAMOKIKINENE S.L.y SMALLPARK S.L. y DESTINO DE LOS MIMOS. Y la 4 se oficie a las entidades financieras al objeto de que se señalen las cuentas y movimientos habidos en cuentas y otros depositos que pudieran existir a nombre de las mercantiles indicadas y de Patricio , Aida y Milagros para , en su caso , determinar el origen de los posibles ingresos. La otra puntualización que debera de efectuarse es que el contenido y alegaciones de los recursos , del Sr Patricio y Aida y el de la Tesoreria en cuanto a la Sra Milagros , como se observa del examen del fundamento primero de la citada resolución es el mismo que en los recursos presentes. En el fundamento segundo se desestima la alegación de falta de motivación del auto.

En el tercero se efectua un examen de las actuaciones En el cuarto los tipos penales. Y en el quinto se entiende que la instrucción no puede entenderse concluida de la existencia de conglomerado de empresas de las que son administradores los hermanos Aida Hernan Patricio , de que las mismas se hallen descapitalizadas y de los impagos a la Seguridad Social , sino que concretrase que todas estas actuaciones estan dirigidas a hacer inefectivos los creditos anteriores.



CUARTO.- En el auto antes mencionado , sobre todo , del informe pericial se desprenden los siguientes datos: .- que no se ha podido examinar si la situación patrimonial y financiera si la contabilidad registra la imagen fiel del patrimonio.

.- que existe un grupo contable , en cuanto las sociedades estarian controladas y sometidas a una unidad de decisión de las mismas personas y ello estan participadas por las mismas personas , igualmente , los cargos de administración en manos de esas personas , qu se controlan las empresas por las mismas personas físicas , que las mismas se dedican a actividades similares o complementarias agrupadas en dos grupos hosteleria / ocio y tintorerias. Por providencia de 23 de marzo de 2.015 se acuerdan las dos diligencias antes mencionadas. En relación a los oficios a las entidades bancarias no tienen cuentas los investigados en Banco Popular , Banco Caixa Geral ,Targo Bank , Bankia , Banca Pueyo , Openbank , Banco Santander. Banco Popular que tiene cuentas a nombre de Hamburgeseria La Vaca , Turbocomida y Amamokikinene, folio 854. Cuentas a nombre del Sr Patricio en Sabadell , folio 857. En BBVA cuenta a nombre de Amamokikinene y el Sr Patricio y la Sra Milagros . Bankoa de Hamburgeseria La Vaca y el Sr Patricio . Banco Santander cuenta a nombre de Amamokikinene , cuyo extracto se aporta a los folios 921 y siguientes. Reclamaciones de deudas y deivación de responsabilidad de Turbocomida y Amamokikinene a los folios 464 y siguientes. Extractos movimientos de las cuentas en el Banco de Santander del Sr Porfirio . Se aportan libros de Livinosola folio 1411 y siguientes.

Y extracto de la cuenta en Kutxa de Aida y Porfirio , folios 1512 y siguientes. Y se practica nuevo informe de Gesvalt de las contabilidades de Hambugeseria La Vaca , Turbocomida , Amamokikinene , Small Park y Livinosola y los extractos de las cuentas e información de impuestos, y que el objeto del mismo es : .-como han podido pasa de tener fondos propios positivos en las declaraciones tributarias por el impuesto de sociedades del ejercicio 2.010 a tener fondos propios negativos segun los estados financieros aportados para el ejercicio 2.011. .- establecer que ha ocurrido con las masas patrimoniales de las sociedades , que ha ocurrido con el activo y los pasivos. .-concluir si la contabilidad presentadas por las empresas mencionadas corresponde con la realidad y cumple los requerimientos que establece el marco normativo. Que en el mismo se desprende que las cantidades por pasivo con la Seguridad Social tendrian un periodo de generación muy superior al año en concreto , se habrian generado entre los ejercicios 2.008 y 2.011. En todas ellas se evidencia que el epigrafe de deudores llama la atención por lo elevado en un negocio que no justifica las ventas a crédito , que la evolución de fondos propios no tiene justificación, los etados financieros no se han determinado en bae al libro diario aportado del msimo periódo , por lo que parece inferire existencia de doble contabilidad o construcción ad hoc de los estados financieros , que hay movimientos contabls sin aparente justificacióno registro contable en el Diario , pasando en alguna de ellas , como Amamokikinene una evolución de fondos propios positivos de 190.149, 29 euros en 2.010 a negativos de 365.913, 37 euros que no se explica por la existencia de perdidas del ejercicio 2.011 , que no cuentan con docuementación soporte de los registros contables. No se ha podido analizar las de las otras empresa vinculadas por no contarse con la documentación señalada, que no ha podido evidenciarse la existencia de operaciones cruzadas entre ellas y con las cuentas de los Sres Porfirio y Aida , pero ello se ha efectuado con la contabilidad aportada pero no puede perderse de vista que en la hostelerai los abonos en efectivo.



CUARTO.- Partiendo de las premisas anteriores como se ha señalado los recurso de reforma de distinto contenido se han resuelto en autos distintos , en el que se resuelve el recurso de reforma de la Sra Aida en la parte inicial del segundo de los fundamentos de los mismos se reseñan tres parametros : .- la calificación provisoria de los hechos. .- que en los mismos hay indicios suficientes. .- que se reune los requisitos del art 779-4 de la L.E.Criminal. .- que la calificación juridica definitiva se efectura en los escritos de calificación. Y luego se reproduce , íntegro , el contenido del auto de transformación. Cuando de las diligencias de instrucción aparezcan hechos que, siquiera de forma indiciaria, cumplan el tipo objetivo de una figura penal, el Juez de Instrucción deberá dictar el auto de acomodación del procedimiento, que finaliza la instrucción y delimita los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación, y permitir a las acusaciones que soliciten el sobreseimiento o formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si los hechos que se relatan en los escritos no constituyen delito, por describir hechos atípicos, pueda el Juez de Instrucción, en la fase intermedia del procedimiento acordar el sobreseimiento libre al amparo de lo establecido en los artículos 637.2 º y 783 de la LECRIM, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe dudas de la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo. La duda sobre el dolo tras la prueba practicada en el plenario debe comportar la absolución. La duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe resolverse en juicio mediante la práctica de la prueba de la que pueda inferirse la existencia del mismo en la actuación del o de lo imputados. Sin que tampoco pueda obviarse que los relevante del auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado es la fijación de los hechos , de los que se deriva la existencia de indicios de criminalidad , que esta fase permiten como se ha expuesto la continuación del procedimiento , siendo la calificación en los tipos penales que en el mismo se contiene de carácter absolutamente provisorio , debiendo que dar la plataforma acusatoria fijada de manera plena en los respectivos escritos de calificación. De ello deriva que deba entenderse en el supuesto de autos cumplido el requisito de la motivación con las consideraciones antes señaladas, colmado con el relato fáctico expuesto y la calificación provisoria. En este punto , al tener los recursos y alegaciones un contenido distinto , se comenzara por el de la Sra Aida en relación a la misma y su condición de administradora en las alegaciones al recurso de apelación se mantiene que no se efectuan consideraciones en el auto que resuelve el recurso de reforma.Pero no por ello debe aparejar la solución que se predica , ya que si bien inicialmente atribuye la administración de las seis empresas a ambos imputados , establece que la misma es administradora de tres de ellas Tintoreria Igarra S.L. , Costuras Urgulls S.L. y de Amamokikinene S.L. en los periodos a los que se refieren los hechos relatados 2.010 y 2011. Que en el auto antes mencionado se reseña que la creación de un entramado de empresas para eludir el cumplimiento de sus obligaciones en el pago de las cuotas de la seguridad social y ello a través de la creación de nueve empresas , que estas deudas se cifran a 2.011 , que de al menos tres de ellas eran administradora la Sra Aida con su hermano , como ella misma reconoce en su declaración simpre ha sido administradora con su hermano, nunca administradora única y que jamas ha ejercito como tal, lo expresa en su declaración judicial. De otro lado , esa función en el ambito societario le convierte en garante en obligado a efectos de cumplimiento de obligaciones con la Tesoreria General de la Seguridad Social y en las operaciones del entramado societario , y sin que pueda en esta fase descartarse el dominio funcional por parte de la recurrente ello debe llevar aparejada la continuación de las diligencias.



CUARTO.- En cuanto al recurso del Sr Hernan al ser la alegación sustancial del mismo la falta de concreción , tanto en cuanto a los hechos y no se relata situación de insolvencia y motivación del auto de transformación debera de señalarse que en el mismo se cumplen las prescripciones del art 779 de la L.E.Criminal.De las conclusiones de los informes que se han expuesto quedan acreditados como indicios la existencia de entramado de empresa , la existencia de deudas con la Tesoreria , que las contabilidades no se corresponden , se alude a contabilidad fraudulenta , que la trazabilidad de las operaciones en el conglomerado es dificil dado el efectivo que impera en la hosteleria , de lo que puede mantenerse la existencia de indicios de una actuacion dirigida a ocultar los verdaderos ingresos y eludir el pago de las deudas con la Tesoreria , reconociendo el mismo que no tenia asignado sueldo y para el alquiler de la vivienda y gastos necesarios de luz , colegio etc y que coge dinero de la caja cuado lo necesita, anotando las cantidades de las que dispone y en cuanto al mismo se evidencia el dominio funcional de las sociedades.

QUINTO.- Por lo que se refiere al recurso de la Tesoreria y la imputación a la Sra Milagros señalar que el mismo se dejo sin efecto en el auto de la Sala antes mencionado y en este punto , en el recurso se alega que su hijo,siendo menor de edad , Anselmo , también fue socio de la Vaca y Amamokikinene , empresa investogadas , con la autorización de sus padres y de otro , que el hijo menor fue representado por su madre como socio de Livinosola S.L. , también investigada , como resulta en las derivaciones de responsabilidad obrantes a los folios 1180 y siguientes. La declaración de la Sra Milagros al folio 312 que no ha tenido participación en los negocios de su marido , que su patrimonio personal ha servido para ayudar a su marido en los negocios y es propietaria de la tintoreria plisplas , que fue socia de la Hamburgeseria La Vaca , que no tiene particpaciones en las empresas. En el supuesto de autos , no hay constancia de la actuación en la gestión de las mercantiles y en consecuencia , no puede integrar la actuación de los tipos penales a los que se alude, debiendo mantenerse el sobreseimiento respecto de la misma.

Vistos los artículos pertinentes y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Aida , D. Patricio y por la Tesoreria General de la Seguridad Social y la adhesión del Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastian de fecha 25 de octubre de 2.018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS