Auto Penal Nº 6/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 844/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación nº 844/20

Diligencias Previas nº 1208/20

Juzgado de Instrucción num 29 de Barcelona

AUTO Nº 6/2021

Iltmos. Sres.

Presidenta

Dª MONTSERRAT COMAS Magistrados

Dª. Mª FERNANDA TEJERO SEGUÍ

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ ARBONA

Barcelona, a 12 de Enero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción, nº 29 de Barcelona, dictó Auto con fecha 17 de Diciembre de 2020 por el decretaba prisión provisional del ahora apelante Fernando y contra el mismo se ha interpuesto recurso de apelación directo interpuesto por su representación y defensa. Admitido a trámite la apelación interpuesta, el Ministerio Fiscal, informó y se opone al recurso.

SEGUNDO.-El Auto recurrido, recoge, los indicios considerados de la presunta comisión por el apelante de un delito de tenencia o depósito ilícito de armas de guerra, municiones y explosivos, tráfico ilícito de armas y depósito de munición y lo decreta por entender que los indicios de comisión de delito, sus características y los riesgos a conjurar con la prisión provisional se mantienen a pesar de los alegatos de la defensa.

Tras pasar el detenido a disposición judicial, se consideró que había indicios de que el ahora investigado se haya involucrado en actividades relacionadas, no sólo con la tenencia ilícita de armas sino con el tráfico ilícito de armas y el depósito de armas de guerra y municiones, pues del análisis de las actividades diarias llevadas a cabo por el mismo, se pudo comprobar la existencia de abundantes y redundantes envíos a través de paquetería empleando siempre un comportamiento o modus operandi similar, a través de la existencia de envíos de paquetería entre Fernando y Gaspar; concretamente a través de escáner y apertura de paquete por parte de DHS, en el que se determinó la presencia sin ningún género de duda de tres cañones, tres correderas y sus respectivos muelles recuperadores constituyendo estos fundamentalmente, arma de fuego, de arma corta sin presentar, aparentemente, síntoma alguno de inutilización. Dicha actividad se estaría llevando a cabo en el tiempo, concretamente entre los meses de septiembre y octubre del presente año, habiéndose constatado al menos ocho envíos de paquetería a través de la empresa Correos. Del análisis de los envíos materializados, por parte del ahora investigado, en el último año y a través de distintas empresas de paquetería, se desprende la existencia de una nutrida intensa actividad por parte de Fernando (aproximadamente 200 paquetes en el lapso temporal de un año) a diversos puntos de España, Estados Unidos, Rusia, Países Bajos, Bélgica, Alemania y China, pudiéndose llegar a confirmar que el ahora apelante actuara como nuevo núcleo de distribución, teniendo su propia y variada red de clientes y aprovisionadores. Asimismo durante la ejecución de las vigilancias llevadas a cabo Funcionarios adscritos al Grupo de Investigación, perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía, adscritos a la Comisaría General de Información, se ha podido constatar que Fernando tenía asimismo alquilado un local/trastero en la empresa 'TRASTERS URBANS', empresa dedicada al alquiler de trasteros sito en la CALLE000 número NUM000 de Barcelona, la cual ha sido objeto de entrada de registro y en la que se albergaba distinto material de ilícita procedencia. Asimismo tanto en el interior de su domicilio, sito en la CALLE001 número NUM001 de Barcelona como en un trastero sito en la CALLE000 número NUM000 de Barcelona se pudieron localizar diversas herramientas para la manipulación y transformación de armas de fuego inutilizadas en armas de fuego aptas para su uso, (rehabilitación), así como distintos taladros, tornos, maquinaria, atornilladoras, limas y pulidoras fresadoras susceptibles de lograr las modificaciones necesarias en las armas encontradas. De las investigaciones practicadas hasta el momento se ha podido constatar que los indicios recogidos son de suma importancia, dado que la venta irregular de armas de fuego implica la pérdida de trazabilidad de la misma, lo que a su vez determina que las citadas armas lleguen a manos, no de coleccionistas, sino de personas que conforman la delincuencia común o incluso llegar a terceros que formen parte de grupos organizados y criminales que puedan llegar a cometer delitos de terrorismo.

El ahora investigado no sólo ha estado en posesión de armas de fuego sino que, en virtud de las diligencias de investigación practicadas al efecto, ha realizado modificaciones de distinta naturaleza sobre las armas, siendo su destino al parecer trascender al de la mera posesión de las mismas con ánimos coleccionistas, llegando a ponerlas en el mercado negro; pues durante las entradas y registros se ha localizado moldes de armazones de que lo que el propio investigado fabricaba en polímero, junto con quits de disparo que también fueron encontrados en su propio domicilio, incluyendo, agujas percutoras que unidas a las piezas que ha ido recibiendo en los paquetes procedentes de Estados Unidos, esto es, correderas, cañones, muelles recuperador, guías, conforman un arma completa en perfecto estado de funcionamiento. Dichas armas ostentan una capacidad real y pueden llegar a alcanzar en el mercado negro entre los 400 y los 1000 €, hallándose de este modo, perfectamente operativas, con la grave amenaza que ello supone a la seguridad pública y en ocasiones, a la seguridad nacional.

De las diligencias de instrucción practicadas, se pone presuntamente de manifiesto la peligrosidad que ha supuesto el almacenamiento por parte del ahora investigado de munición de guerra, armas cortas y un fusil de asalto en el trastero sito en la dirección anteriormente reseñada. Asimismo se pudo encontrar en su domicilio, una insignia del Cuerpo de la Guardia Civil que, unido al resto de indicios delictivos presuponen un uso fraudulento en el tráfico jurídico. Es por todo ello que de lo investigado hasta el momento, se concluye que el volumen de cartuchería con distintos calibres, herramientas, modelos de armas, piezas de armas así como la distribución de las mismas, principalmente en el garaje de su domicilio, trasciende el interés de un mero coleccionista pudiendo convertir su conducta en el modus operandi propio de los ilícitos penales de tenencia y tráfico ilícito de armas, de los cuales está siendo investigado el ahora apelante.

TERCERO.-El apelante, en correcto escrito de apelación centra sus alegatos en:

a) Entiende el apelante que asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso se haya concretada por la existencia de un domicilio conocido en España, concretamente CALLE001 número NUM001 de Barcelona, amén de que el mismo tiene esposa e hija, hechos que determinan que el ahora apelante tenga arraigo suficiente en España.

b) En segundo lugar se alega que, tampoco con la prisión preventiva se consiguiese evitar la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba, pues el 16 de diciembre de 2020 se practicó la diligencia de entrada y registro en virtud de la cual, quedaron a disposición de la autoridad competente los objetos encontrados en el domicilio, por lo que el ahora recurrente no tiene disponibilidad alguna sobre dichos objetos

c) se alega por el apelante que el investigado carece de antecedentes penales con relación a los hechos que se le imputan, por lo que no existen indicios que hagan pensar en una posible reiteración delictiva del mismo

d) aboga por la adopción de medidas menos gravosas para el derecho a la libertad, a través de las cuales podrían alcanzarse los mismos fines, tales como la retirada de pasaporte o cualquier otra medida que la autoridad judicial estimarse necesaria, y,

a) por último, el apelante aboga por el principio de excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, entendiendo que la prisión preventiva no puede tener el carácter de pena anticipada, debiendo tratarse al imputado durante la tramitación de la causa como presunto inocente.

CUARTO-Se opone el Ministerio Fiscal por entender que son correctos los argumentos del Auto apelado entendiendo necesaria la prisión atendida a la entidad de los hechos cometidos que en abstracto deben ser considerados como un delito de tenencia o depósito de armas previsto en los artículos 563 y 566 del código penal, castigado con penas que superan los dos años de prisión, resultando indicios suficientes de su participación en los hechos y que resultan del resultado de la entrega vigilada y apertura el paquete practicada en fecha 17 de diciembre de 2020, así como el registro que se llevó a cabo en el trastero del que disponía el investigado en la CALLE000 número NUM000 de Barcelona. El Ministerio Público entiende que las penas que pueden llegar a imponerse son graves y ello supone la posibilidad de que el investigado se evada de la acción de la justicia así como el peligro de que oculte o manipule pruebas o reitere su conducta delictiva, a la vista de su hoja histórico penal, donde le consta una pena suspendida por tres años, encontrándose en dicho período de suspensión, al momento en que se cometieron los hechos ahora investigados, y, que motivan las presentes actuaciones.

Recibido en la sala se procede a deliberarlo y resolverlo expresando la ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Ciertamente el auto apelado recoge la indiciaria comisión de un delito de tenencia o depósito de armas previsto en los artículos 563 y 566 del código penal castigado con pena superior a los dos años en abstracto, refiriendo que los hechos por los que impone la medida cautelar, a los que acabamos de hacer referencia y que son indiciariamente responsabilidad del investigado, por la autoría del mismo. Es correcto en términos de motivación y fundamentación al señalar expresamente los indicios que valora y a los que hemos hecho ya referencia. Estima que se dan los fines necesarios de la pena de prisión como son en este caso evitar la falta de arraigo, y fuga, así se expone en los fundamentos del Auto apelado que hemos recogido en los antecedentes de hechos de esta nuestra resolución que se comparten en cuanto no contradigan cuanto ahora se diera.

Todo ello sin perjuicio de indicar que no se comparte específicamente, la mención a la reiteración delictiva generada por los hechos como presupuesto justificador de la prisión a que hace mención el último fundamento del auto, y que no puede fundarla en ningún caso, conforme al auto se refiere.

SEGUNDO.-Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta, mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

A) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

A) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

A) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

TERCERO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

CUARTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de la gravedad del delito imputado- ( STC 146/2001 gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley) - y de la pena en sí con que se le amenaza, las circunstancias las características concretas del caso y las personales del imputado. Y en particular la presencia, en su caso, de más de uno de los fines legítimos de la prisión provisional.

En particular y más en relación con el de riesgo de fuga conforme a la STC 142/2002 en efecto, atendiendo al criterio de la gravedad de la pena, se ha sostenido ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 66/1997, de 7 de abril, FJ 6) que es relevante la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga, por lo que resulta innegable el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia.

Sin embargo, ese dato objetivo inicial y fundamental, no puede operar como único criterio -de aplicación objetiva y puramente mecánica, a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, tiempo de duración de la prisión etc.

1. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

Se dice literalmente, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto'.( stc 29/2019) Como señala la STC 5/2020 a fin de dar respuesta a las denuncias antes indicadas, hemos de destacar que, en relación con la institución de la prisión provisional, nuestra doctrina ha contemplado el valor ambivalente del tiempo transcurrido durante la sustanciación del proceso.

Concretamente, en la STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4, se afirma que: 'como se ha expuesto, ante la ambivalencia del transcurso del tiempo y de la proximidad de la celebración del juicio oral al fundamentar el riesgo de fuga, la jurisprudencia constitucional exige una ponderación expresa de las circunstancias procesales concretas del caso para de este modo individualizar el sentido que, en cada supuesto ,la proximidad del juicio oral pueda tener ( STC 66/1997).

1. También ha recordado la STC 29/2019 que, si bien las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, no son los únicos criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar la medida, debiendo analizarse también las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado (recuérdese la argumentación de la STC 50/2009, de 23 de febrero), cuando se trata de examinar la motivación de la decisión de adopción, o de la decisión de mantenimiento de la prisión provisional las exigencias no son idénticas, debiendo valorarse en este contexto la incidencia que el transcurso del tiempo tiene en la toma de decisiones respecto de la medida.

El principio de temporalidad, finalmente, opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. ( STC 29/2019)

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

QUINTO.-La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

SEXTO.-En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo lo remitido, el atestado y lo remitido por el Juzgado como se recibe en el testimonio que de desprenden indicios consistentes en:

A) La diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio sito en la CALLE001 número NUM001, escalera NUM002, de Barcelona y la incautación de los diversos efectos y objetos hallados en la misma, entre los que se encuentran municiones, pistones, básculas de precisión, pistola automática, bolsas con balas, cargadores, cartuchos de escopeta, cartuchos de defensa, cajas con diverso material de arma corta, bote de pólvora1.3 CE, entre otros...

A) La diligencia de acta de entrada de registro practicada en la CALLE002 número NUM003 de Villaverde, (Tarragona), hallándose en el interior del mismo, y en su planta superior un revólver del calibre 22, de un solo tiro, y número de serie NUM004, sin munición, con funda negra; una carabina de calibre 4,5 de aire comprimido con número de serie NUM005; asimismo se incauta en el interior de un mueble escritorio, una pistola de aire comprimido con funda de color marrón. En la parte inferior de la vivienda, se localiza en el altillo de un mueble, concretamente en una estantería de plástico una pistola de aire comprimido, calibre 4,5, de color marrón y número de serie NUM006, marcada y en el que también aparecen balines.

A) El acta de inspección del vehículo conducido por el ahora apelante, marca Mercedes 220 de color azor oscuro con matrícula ....HQW, en el que se incauta en el interior del maletero del citado vehículo: una caja roja en la cual se contiene una corredera roja marca Glock con número de serie NUM007 por inscripción de 45 AUTO y AUSTRIA, aparentemente en perfecto estado de funcionamiento; dos cargadores, uno de 10 proyectiles, uno de nueve proyectiles, ambos de calibre 45; un cargador de 16 proyectiles de 9 mm, parabelum; una funda anti hurto de pistola; una tarjeta del Club de Tiro Olímpico Platya DŽAro.

Los elementos indiciarios que se han citado anteriormente, en esencia valorados en el Auto apelado, que se asumen por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala en nuestra resolución, tienen a nuestro criterio, valor innegablemente indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no puede ser discutidos a estos efectos.

En esencia, motivaron la resolución anterior decretando la prisión provisional en forma suficientemente razonada, tanto al describir los elementos indiciarios, como los elementos de gravedad del delito y de las penas asociadas, tienen a nuestro criterio, son compartidos por la Sala. Aún así la Sala comprueba en el testimonio recibido que se constatan esos elementos.

Estos elementos que hemos consignado y los consignados por el Instructor nos parecen, razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción, la cual se halla en fase de investigación.

A propósito de la existencia de motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito la persona contra quien dicta el auto de prisión- que los indicios racionales de criminalidad ligados al concepto de probabilidad resultan de manera que, si para la condena de la persona se precisa la certeza con exclusión de toda duda, para decretar la privación cautelar de libertad basta con la probabilidad razonable de participación del imputado en un hecho delictivo, requiriéndose obviamente que tales indicios sean racionales, de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas lo que implica la necesidad y apoyan datos de valor fáctico que representan más que posibilidad y menos que la certeza, y supongan una probabilidad de la realización de un delito, con cita de la doctrina de las sentencias del tribunal constitucional entre otras setentas 90 de 5 de abril o 218/89 de 21 de diciembre.

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal, incardinable a priori en lo dispuesto en el tipo referido en la resolución impugnada, -delito de tenencia y depósito de armas de guerra, municiones y explosivos y delito de tráfico de armas, pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.). Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible. Como señala para adoptar la prisión provisional y mantenerla, debe atenderse a la gravedad objetiva de la pena vinculada a los tipos imputados, tomando por referencia el tipo en abstracto.

Los delitos indicados, previstos en los Arts. 563 y 566 del C.P., tienen penas, en abstracto, de 2 años a 5 años.

SEPTIMO.-Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO.- El Auto se apoya igualmente en el riesgo, a conjurar, el de riesgo de fuga. En el caso analizado sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) también pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado. Pues pondera el riesgo como existente derivado de la gravedad de los delitos y de las penas y en relación con el momento procesal de la causa, y la carencia de arraigo bastante que frente al mismo sea suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización o fuga.

Como hemos dicho en muchas ocasiones entiende el Tribunal, nunca puede asegurarse a priori que la fuga o ilocalización no vayan a suceder por más cautelas que se pongan a una libertad provisional. Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado, o el ahora apelante, opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad, a pesar de la labor de su defensa

En cualquier causa penal puede suceder .Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia, poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que, racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento segundo y tercero especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es, y suele ser, el arraigo. Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de forma que si una ponderación racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el destacado riesgo de fuga, en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar, especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

Debemos pues ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) la Sala tras detenido estudio debe manifestar que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de las penas y la situación laboral, social y económica, además de la inminencia del juicio oral y ponderar todas las circunstancias personales, objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

Como señala la STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 5 b) 'todo juicio que expresa el pronóstico de un comportamiento futuro se funda en diversos factores y, entre ellos, en máximas de experiencia, que se ven más o menos reforzadas en función de los datos fácticos concurrentes

Para valorar el riesgo de fuga o ilocalización no puede obviarse el hecho de que, el ahora recurrente, aun siendo español, y partiendo de que tenga mujer e hija, pues no deja de ser una mera alegación, sin soporte documental alguno, presenta falta de arraigo laboral y social en la medida en que este sirva de contrafreno a la tentación de ilocalización o huída derivada de las penas asociadas a los delitos investigados, pues, y en la medida, en que no acredita familia a su cargo, (más allá de sus alegaciones) o personas que se signifique o acredite que de él dependan, no acredita arraigo laboral, no se acredita vida laboral o expectativas coetáneas, no se acredita arraigo social, no se acreditan otros elementos más allá de indicar un domicilio- (que por otra parte ha sido el objeto de entrada y registro),; todo frente a la pena elevada que pudiera corresponder ante los delitos investigados, como señala el informe del fiscal antes mencionado, por lo que no resultaría descabellado que el ahora apelante pudiera colocarse en una situación de difícil o ardua localización.

Es por ello que el Tribunal pondera ordinariamente el conjunto de estos elementos mencionados, junto a la amenaza de las penas, la gravedad y las características de los hechos para apreciar, por ello, si es razonable lo que el auto apelado venga a sostener en el momento de su dictado, esto es, que el arraigo que presenta no sea suficiente contrafreno en este momento al riesgo de huida o ilocalización, y que la medida adoptada, en el momento en que se adopta, pudo adoptarse en base a las circunstancias de la naturaleza, entidad y gravedad de los hechos investigados, y de las penas asociadas a los mismos, al tratarse del momento inicial prácticamente de la investigación judicial, a lo que se suma las consideraciones hechas sobre el arraigo. Como hemos referido ha señalado el TC, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; en el presente caso, graves.

En este supuesto el hecho de que el propio acto del juicio precise de la presencia del acusado al ser la pena superior a dos años, nos conduce a ponderar que existiendo el riesgo de ilocalización en los términos dichos, la gravedad de las penas ya por sí, serían suficientes elementos de ponderación para entender que la prisión fuera, por este solo motivo y fin, plenamente justificada, pues las penas son de tal entidad que quepa valorar el riesgo de ilocalización frente a la misma amenaza de condena por estas mismas, como totalmente determinantes de la prisión.

Asimismo y a mayor abundamiento tampoco puede desconocerse, de conformidad con el testimonio de particulares remitidos a esta Sala, las siguientes circunstancias: obra en autos la hoja histórico penal del mismo, pudiéndose comprobar como el ahora apelante en mayo de 2014 cometió un delito contra la salud pública, siendo condenado el 10 de enero de 2019 a la pena de un año y 11 meses de prisión, siendo suspendida en marzo de 2019 por un plazo de tres años, lo que denota que durante dicho plazo de suspensión el ahora recurrente ha estado presuntamente cometiendo los delitos por los que está siendo investigado en la presente causa, lo que podría indicar un factor añadido al riesgo de fuga, que ahora se pretende conjurar con la medida cautelar impuesta.

NOVENO.-Con relación al posible riesgo de ocultación o alteración de pruebas, la parte apelante sostiene que el 16 de diciembre de 2020 se practicó la diligencia de entrada y registro en virtud de la cual, quedaron a disposición de la autoridad competente los objetos encontrados en el domicilio, por lo que el ahora recurrente no tiene disponibilidad alguna sobre dichos objetos.

Y si bien es cierto, que el auto ahora apelado, hace una simple referencia genérica a 'peligro de ocultación, o manipulación de pruebas, sin concretar nada más al respecto, pues no detalla o concreta que la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba se refiera a fuentes de prueba relevantes, ( que se refiera a una fuente documental de relevante valor o a una fuente personal crítica o a la existencia de piezas de convicción de alto significado en la investigación no halladas aún), no señala un peligro concreto o fundado que derive de los autos que conoce,( como pudiera ser conversaciones en las que se preparara la ocultación de pruebas, acciones que hayan sido observadas a tal fin por los seguimientos policiales, manifestaciones de testigos o coimputados, etc, no resulta descabellado pensar, en virtud del atestado policial, los seguimientos y diligencias de intervención practicadas, en las que se constata la posible participación de otras personas ubicadas, tanto en España como en otros países que podrían estar dando cobertura al ahora investigado, que éste (el Sr. Fernando) les alertara de dicha investigación, pudiendo frustrar la finalidad de la misa, en virtud de los diversos y constantes paquetes que a través de mensajería se halla recibiendo el Sr. Fernando, procedentes de variedad de países de la Unión Europea y fuera de ella, de Armerías diferentes, con entrega de armas, cartuchería, artículos de pirotécnica, munición etc., lo que podría frustrar a todas luces, la investigación llevada a cabo por los Agentes actuantes y la posibilidad de poder depurar responsabilidades, más allá de las que, supuestamente se haya implicado el ahora recurrente.

DÉCIMO.-En definitiva, la medida cautelar personal examinada se antoja necesaria ante los riesgos examinados, que se ofrecen como muy elevados, ante la gravedad de los ilícitos investigados y los indicios que se presentan. Así las cosas, el mantenimiento de la dicha medida cautelar sigue reputándose, en este estado del procedimiento, idóneo, necesario y proporcional, en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional. A nuestro criterio concurren: a) la necesidad conceptual de la prisión provisional del apelante; b) la adecuación de la misma al logro de fines constitucionalmente legítimos y, específicamente, el peligro de sustracción a la acción de la justicia, también determinado por la entidad de la pena asignada en la Ley a la realización de los tipos penales inicialmente catalogados; c) la proporcionalidad de una medida personal que lo es, por ahora, de corta duración; y, d) la improcedencia de su sustitución por otros sistemas alternativos de control que no garantizan el buen fin de la causa.

En consecuencia, debe desestimarse la petición de libertad provisional, siendo de añadir que la medida responde también a la necesidad de asegurar la presencia del encausado en el juicio oral y, en su caso, de garantizar la eventual ejecución de una hipotética condena. Teniendo en cuenta que se acaba de iniciar la fase de investigación y la prematuridad de la misma impide modificar, en este concreto momento, la adopción de la medida acordada.

En cualquier caso, las medidas alternativas de menor gravosidad e intensidad afectativa del derecho fundamental a la libertad que se sugieren por la esforzada defensa del investigado recurrente no aseguran neutralizar por completo tales riesgos que se ciernen de forma relevante por lo que procederá desestimar el recurso y confirmar enteramente la resolución apelada.

ULTIMO.-

Ello no obsta a que el Juzgado le siga dando la tramitación preferente que le corresponde, Como señala la STC 65/2008 ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), 'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) 'cuantas veces sea procedente' y a modificar la cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordaba la STC 66/1997, de 7 de abril, FJ 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'.

La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión -aun después de haber agotado los posibles recursos- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad.

Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración plasmada en la resolución judicial.

La presente causa se está desarrollando con la celeridad precisa, no se pone de manifiesto dilaciones o retrasos injustificados.

Vistos los preceptos citados y los demás de pertinente aplicación y lo expuesto, el recurso debe decaer y se desestimado y por ello procede dictar la siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Fernando contra el Auto con fecha 17 de Diciembre de 2020, acordada por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, que se confirma.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe.

'En aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, adviértase a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.'