Auto Penal Nº 6/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3108/2021 de 10 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/000932

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2017/0000932

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3108/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 261/2017

Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: KIROL ESKLUSIBAK S.L.

Abogado/a / Abokatua: NEREA TELLETXEA ANDRES

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD

Apelado/a / Apelatua: Hugo

Abogado/a / Abokatua: ANDRES MALUENDA MARTINEZ

Apelado/a / Apelatua: Imanol

Abogado/a / Abokatua: ANDRES MALUENDA MARTINEZ

Apelado/a / Apelatua: DEPIQUE S.L.

Abogado/a / Abokatua: ANDRES MALUENDA MARTINEZ

Apelado/a / Apelatua: FISCAL -

A U T O N.º 6/2022

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

PRESIDENTE:Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADA:Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO :D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de enero de 2022

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 21 de Febrero de 2020, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda:

'DELITO:

Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por el/los delito/s de Estafa (todos los supuestos) y Receptación y conductas afines, por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr.

RESPONSABLE PENAL

Las actuaciones se seguirán frente a Rogelio y FIRST GOLF SHOP S.L

OTROS RESPONSABLES CIVILES:

Además de frente al/a la encausado/a, se dirige también la acción civil frente a las siguientes personas o entidades: FIRST GOLF SHIP S.L.

TRASLADO DE DILIGENCIAS

Dése traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras, si las hubiere, para que en el plazo común de DIEZ DÍAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente en su caso, la práctica de diligencias complementarias en el caso previsto en el apartado 2 del mismo artículo 780.

Se acuerda el sobreseimiento provisional parcialde las actuaciones en relación con Hugo, Imanol, DEPIQUE S.L. y GOLF CAMP DEMAR S.L.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación de KIROL ESKLUSIBAK S.L. se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación oponiéndose al mismo Imanol, Hugo, Depique SL. y el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de 'Kirol Esklusibak S.L.' en recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, más en concreto, frente al pronunciamiento por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación con Hugo, Imanol, Depique S.L. y Golf Camp Demar S.L., en solicitud de su revocación y que se acuerde:

A. Continúen las diligencias previas también contra Hugo, Imanol, Depique S.L. y Golf Camp Demar S.L. como cooperadores necesarios en los presuntos delitos de estafa y como responsables penales de un delito de receptación.

B. Subsidiariamente, para el caso de que no resulten encausados como responsables penales los Sres. Imanol y Hugo ni la mercantil Depique S.L., se proceda a encausar a Depique S.L. como responsable a título lucrativo.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

En la resolución recurrida, se obvian algunos elementos de extremada importancia.

De la prueba practicada en la fase de instrucción, hay múltiples evidencias de que DEPIQUE, S.L. conocía el hecho de estar adquiriendo y comercializando mercancías impagadas de un tercero (SEMRAU -FIRST). En concreto:

A. El abandono precipitado del local por parte de FIRST GOLF.Tal y como se recoge en nuestra denuncia, en un principio DEPIQUE manifestó al denunciante que estableció su negocio en la anterior ubicación de FIRST GOLF porque (DEPIQUE) conocía por la propietaria del local que FIRST GOLF iba a abandonar el local por no poder atender las rentas de alquiler. De hecho, en la declaración de Hugo, éste manifiesta que 'se entera de que el local iba a quedar vació por el abogado de la propietaria'. Esto supone que DEPIQUE conocía la existencia de algunos impagos de FIRST (por ejemplo, las indicadas rentas de alquiler). Por este motivo, entendemos que DEPIQUE también conocía o debió conocer el hecho de que los materiales estaban también impagados, pues una empresa en crisis (FIRST) no solo impaga una deuda, sino varias o todas. No debemos olvidar que, en las fechas de autos, ya estaba en vigor el art. 31 bis CP y que también era conocida Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica 1/2015. A la luz de la reforma (LO 1/2015) y la indicada circular, DEPIQUE debió establecer medidas preventivas de cumplimiento normativo para asegurarse de este hecho (impago de los productos que adquiría, aunque fuera a título de un presunto depósito). De hecho, era muy sencillo para DEPIQUE comprobar este extremo, pues no tenía más que pedir a SEMRAU los justificantes de pago de dichas mercancías.

B. El precio (extraordinariamente bajo) por el que DEPIQUE adquiere los productos (impagados) a FIRST. En autos consta que los materiales impagados a KIROL fueron 'revendidos' por FIRST a DEPIQUE por un 'precio asequible'. 'Nadie da duros a cuatro pesetas'. Esto, por sí solo, ya debía de haber levantado las sospechas del origen de los materiales por lo que no es admisible ahora que en la instrucción nos indique DEPIQUE que 'no tenía ni idea de los problemas financieros de FIRST'. Lo sabía porque dejaba el local comercial libre y lo supo también cuando le deja los materiales a un precio 'asequible' con la condición de que le vaya pagando según ventas realizadas.

C. Actos propios de DEPIQUE. La propia consignación judicial de DEPIQUE mediante escrito suyo de 10 de abril de 2017 ya nos da una idea de cuanto de 'asequible' era el precio por el que compró los materiales a una empresa que desaparece del local con problemas financieros. También nos da una idea de la delicada situación legal en la que se encuentra DEPIQUE, al igual que el acto propio de esta de devolver de inmediato a KIROL material por importe de 1.730,30 € que había sido 'presuntamente pagado'. Si una empresa ha comprado legalmente unas mercancías, no se entiende por qué motivo devuelve a un tercero algo que es suyo y sin accionar contra SEMRAU-FIRST.

D. Contradicciones y cambios constantes en las declaraciones de DEPIQUE y sus administradores:

? En su escrito de 5/04/2017, indica DEPIQUE que 'SEMRAU les ofreció una pequeña adquisición de material deportivo a un precio asequible'.

? Sin embargo, en su declaración como investigado, el Sr. Imanol (DEPIQUE) habla de una especie de depósito de mercancías ('SEMRAU le ofrece un stock que tenía en la tienda para que lo vendan y la paguen semanalmente en función de ventas').

? Vuelve a decir DEPIQUE que 'compró' las mercancías a un precio asequible y que pagó por ellas 427,70 € (en lo concerniente al material de KIROL). Esto se contradice con sus propias palabras en tanto que en algunos momentos del procedimiento indican que era un contrato de depósito ( 'liquidábamos cada lunes las ventas de lo dejado en depósito') y en otros momentos procesales manifiestan que es una compraventa con 'un albarán' y con 'transferencias bancarias'.

? Contradicciones en las cuantías. Dice el Sr. Hugo en su declaración que del material de KIROL llegaron a vender unos 800 € y que la mitad, unos 400 € aproximadamente, se los pagaron a SEMRAU. Sin embargo, el Sr. Rogelio indica que ese material se vendió por 200 € aproximadamente. En la declaración de Hugo éste indica en un principio que ellos adquieren material de KIROL por importe de 2.100 €. Sin embargo, luego su abogado señala en la misma declaración que asciende a 2.500 €.

? DEPIQUE manifiesta que no sabía que el material adquirido provenía de KIROL. Sin embargo, en nuestro bloque documental nº 10 se observa con claridad como los materiales impagados llevan la etiqueta de precio de KIROL y que, sobre ellas, DEPIQUE puso el nuevo precio con su código de barras. Es decir, DEPIQUE supo desde el primer momento que KIROL era el suministrador de esos materiales. Insistimos en que, al menos, DEPIQUE debió de advertir el dudoso origen de estas mercancías. Tan solo tenía que haber verificado el pago de lo que compraba a un precio 'asequible' a una empresa que abandonaba - con problemas financieros - el local que él iba a ocupar.

La representación procesal de D. Imanol, D. Hugo y Depique S.L. impugna el recurso, solicitando su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones:

I) AUSENCIA DE RELACIÓN EN EL MOMENTO DE LA OCUPACIÓN DEL LOCAL

Tal y como ha quedado acreditado en sede de instrucción y, en consonancia con lo afirmado por el Ilmo. Juzgado en Auto de 21 de febrero de 2020, no existe una relación directa en el traspaso del local comercial entre mis patrocinados y la mercantil FIRST GOLF SHOP (en adelante, FIRST). Así, mis representados únicamente procedieron a ocupar un local, negociando directamente con su legítimo propietario, siendo irrelevante para ello que anteriormente el mismo fuera ocupado por la enunciada mercantil.

Por tanto, no hay ningún tipo de transferencia del negocio o de subrogación en las relaciones de FIRST, sino que simplemente se procede a explotar por mis mandantes el mismo espacio físico que antes ocupaba la empresa FIRST.

Por ello, resulta incompresible para esta parte como el recurrente utiliza la enunciada situación jurídica como indicio del supuesto conocimiento de impago de mis patrocinados respecto de los materiales deportivos. Tal es así, que la representación de KIROL ESKLUSIBAK S.L (en adelante, KÍROL), afirma sin reparo alguno que mis mandantes debían conocer la situación del impago de la renta del local ocupado por FIRST y, por ende, la también precaria situación con respecto del resto de eventuales proveedores. Particularmente, afirman que: 'entendemos que DEPIQUE también conocía o debió conocer el hecho de que los materiales estaban impagados pues una empresa en crisis (FIRST) no solo impaga una deuda, sino varias o todas.'

Sin duda, lo expuesto es una hipótesis aventurada que, además de ser totalmente errónea y no responder a lógica alguna, carece del más mínimo soporte probatorio pues, en definitiva, no se puede probar aquello que no existe. Así, afirmar que mis patrocinados debían saber que el material con el comerciaba FIRST no había sido pagado pues tampoco se había pagado la renta del local, va más allá de todo razonamiento ordinario y exigible que, en cualquier caso, nunca podrá ser considerado como elemento indiciario de una conducta criminal. Por tanto, dicha alegación del recurrente debe ser desestimada.

II) DEL PRECIO DE VENTA DE LOS PRODUCTOS PROVINIENTES DE KIROL

En este punto, alega el recurrente que el hecho de comercializar los productos que habían sido proveídos por KIROL a un precio reducido, es indicio de la consciencia de mis mandantes sobre que dichas mercancías no habían sido pagadas por parte de FIRST, En el mismo sentido que en el punto anterior, consideramos nuevamente que dicha hipótesis lanzada por la representación de KIROL es absolutamente errónea y no tiene soporte probatorio alguno.

En efecto, tal y como expuso el limo. Juzgado, la minoración de precios es una práctica común cuando el objetivo principal, como en este caso, es la liquidación del stock existente. Ello es más relevante, si cabe, en cuanto a productos deportivos, los cuales sufren una importante devaluación conforme transcurren las distintas temporadas.

Así, estamos ante una práctica comercial absolutamente ordinaria y que es conforme con las normas de mercado por lo que, en ningún caso, puede suponer indicio alguno de conducta criminal. Además, y para acabar de acreditar la veracidad de lo expuesto, resta manifestar que tal y como conste en autos, no solamente fueron objeto de dicha minoración de precio las mercancías provenientes de KIROL, sino también otros productos de diversos proveedores, decayendo por tanto la hipotética motivación delictiva afirmada por el recurrente. Es decir, evidentemente no estamos ante una práctica creada ad hoc para deshacerse de los productos de KIROL, sino que simplemente se describe una conducta comercial absolutamente legítima y conforme a derecho. Y, en cualquier caso, de todo ello no es posible extraer que mis mandantes conocieran el eventual impago de las enunciadas mercancías.

III) DE LA ACTOS DE ESTA PARTE

Finalmente, y más allá de las mínimas confusiones sobre términos jurídicos que mis patrocinados han podido cometer en sede de instrucción, cosa que carece de la relevancia pretendida y que en ningún caso puede ser indicio alguno del conocimiento necesario para la conducta criminal, resulta sorprendente como la representación de KIROL criminaliza actos que, indudablemente, suponen una afirmación rotunda del derecho.

En este sentido, el recurrente reprocha que mis patrocinados, con la devolución de material a KIROL por el importe de 1.730,30 euros o la consignación judicial en sede del presente proceso de la cantidad de 427,70 euros, evidencian de forma indiciaria el conocimiento del fraudulento origen de dichos bienes. Sin duda, esta representación no puede más que mostrarse en total desacuerdo con lo manifestado, pues olvida el recurrente que el primero de los movimientos se realiza cuando, por primera vez, la mercantil KIROL se pone en contacto y visita a mis patrocinados, explicándoles así Ja controversia existente. Por tanto, es evidente y de los propios hechos se desprende, que mis mandantes eran absolutamente ajenos a todo lo acontecido hasta ese momento y, por ello, decidieron no inmiscuirse en un conflicto que nada tenía que ver con ellos, procediendo así a la devolución del material. Además, como consta en autos, se consignó también la cantidad de 427,30 euros, siendo esta la suma del pequeño beneficio que había obtenido mi patrocinada con la venta de los productos afectados por la problemática.

En conclusión, no es admisible que se criminalice una conducta que pretende reafirmar el derecho cuando de las actuaciones se desprende, de forma clara y sin matices, que mis patrocinados eran completamente ajenos ai conflicto existente entre FISRT y KIROL.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, por entender coincidiendo con el Auto recurrido en la ausencia de indicios delictivos que justifican dicho sobreseimiento.

Por Auto de 19-3-2021 se desestima el recurso de reforma. Razona la Instructora:

'Entrando a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada por el recurrente en relación con los indicios de la participación en el delito de los investigados frente a quienes se acuerda el sobreseimiento provisional, esta juzgadora no puede sino señalar que efectivamente en ocasiones la lógica puede llevar a determinadas conclusiones en relación a la forma en que se pudieran haber producido los hechos y la participación que en los mismos habrían podido tener los investigados.

Sin perjuicio de ello, en fase de instrucción es donde deben recogerse los indicios de la comisión de una infracción penal, para averiguar los hechos, así como los de la participación de los investigados.

Y en este caso, tal y como se señala en el auto ahora recurrido, hay varias cuestiones que han llevado a esta juzgadora a acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones:

1º.- Desde la incoación de la causa, al no haberse declarado la causa compleja en ningún momento, no cabe acordar la práctica de nuevas diligencias, sin perjuicio de que se hayan practicado las acordadas durante el plazo de instrucción legalmente establecido,

2º.- Que han sido reiterados las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial en las que se ha acordado que el auto que declara la complejidad de la causa debía dictarse con anterioridad a la fecha en que fina el plazo de instrucción establecido legalmente,

3º.- Que asimismo, se ha decretado la nulidad de aquellas diligencias acordadas con posterioridad a la fecha en que había finalizado dicho plazo,

4º.- Que como consecuencia de todo ello, no es posible acordar la práctica de nuevas diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos y a la averiguación de la participación de los investigados en los mismos,

Que por todo lo anterior, no es posible practicar ahora diligencias encaminadas a averiguar y corroborar las alegaciones que ahora se formulan, haciendo una valoración de declaraciones contradictorias y de lo que pudiera ser lógico.

Sin embargo, tales alegaciones no se ven corroboradas por diligencias de investigación que hubieran sido acordadas o bien solicitadas desde el inicio de la tramitación de la causa.

En consecuencia, no existen indicios suficientes que corroboren las conclusiones alcanzadas por el recurrente'.

Conferido traslado 'ex art. 766.4º LECrim', la parte recurrente no formula alegación alguna.

SEGUNDO.-Delimitado el recurso en los términos expuestos, se estima adecuado comenzar realizando las siguientes consideraciones sobre los tipos penales en ciernes en la tesis de la parte recurrente.

La jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 CP, la concurrencia de los siguientes elementos:

a) La realidad del engaño precedente o concurrente. El engaño puede ser activo o positivo, realizando una convincente exposición de ventajas inexistentes, o puede ser omisivo, ocultando o sustrayendo datos que si el otro contratante hubiera conocido, le harían desistir de su voluntad de contratar.

b) Que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo.

c) Que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero.

d) Existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido.

e) Que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

En relación a la modalidad de estafa conocida como negocio jurídico criminalizado, señala la STS de 4 de mayo de 2021 que aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

Refiere igualmente la STS de 4 de mayo de 2021 citada, con referencia a la STS de 13 de mayo de 2005 que, 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Añade la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa , la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS de 13 de mayo de 1994-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles , se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

En cuanto al delito de receptación, previsto y penado en el art. 298.1 del Código Penal , los requisitos configuradores del tipo penal exigidos por la jurisprudencia, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 24 de abril y 26 de septiembre de 2000, 14 de febrero, 14 y 18 de mayo, 26 de octubre y 28 de noviembre de 2001, 13 de febrero, 11 de junio, 2 y 18 de julio y 11 de noviembre de 2002, 14 de abril de 2003, 1 de marzo de 2004, 7 de febrero, 1 de marzo y 26 de diciembre de 2005, 27 de enero, 30 de marzo y 21 de septiembre de 2006, 26 de enero de 2007, 2 y 24 de febrero, 29 de abril y 19 de mayo de 2009, 15 de noviembre de 2011 y 19 de mayo de 2016), son:

a) la anterior perpetración de un delito contra la propiedad o el orden socioeconómico; sin que el receptador haya participado en tal infracción ni como autor ni como cómplice;

b) que el sujeto activo ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del delito, o reciba, adquiera u oculte tales efectos;

c) el ánimo de lucro, sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad incluso altruista o contemplativa, que por consiguiente excluye la aplicación a esta figura de los actos de encubrimiento desinteresado;

d) que el agente tenga conocimiento de la comisión del delito anterior, y por consiguiente de la procedencia ilícita de los objetos, conocimiento que la jurisprudencia inicialmente conceptuó como elemento subjetivo del injusto, y que más recientemente califica como elemento cognoscitivo normativo o estado anímico de certeza, que va más allá de las meras dudas, sospechas o conjeturas, pero sin llegar a precisar una comprensión pormenorizada y exhaustiva del hecho criminal en cuanto a sus particularidades o circunstancias de fecha, forma o lugar, ni exigirse que el sujeto acierte a calificar con precisión y exactitud la infracción precedente; lo importante es que albergue el conocimiento racional o suposición fundada del origen ilícito de los bienes; así ocurre cuando el autor se haya representado varios posibles orígenes de la cosa y una de estas representaciones constituya un delito contra los bienes ajenos (24 de octubre y 12 de diciembre de 2001 y 8 de noviembre de 2002).

Conocimiento que no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma que, como hecho psicológico es difícil que pueda ser acreditada por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21.1, 1128/2001 de 8.6).

Recordaremos asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la coautoría, cooperación necesaria y complicidad, con cita de la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 10-11-2021, nº 853/2021, rec. 4442/2019:

'Son autores de una infracción penal quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo.

La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría , de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría , como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril ; 1315/2005, de 10 de noviembre ; 1032/2006, de 25 de octubre (EDJ2006/306330); 258/2007, de 19 de julio ; 120/2008, de 27 de febrero; 989/2009, de 29 de septiembre ; 708/2010, de 14 de julio o 220/2013, de 21 de marzo ); diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre (EDJ2010/246616)) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio )'.

Para finalizar este apartado en relación al partícipe a título lucrativo, el Tribunal Supremo en Sentencia 14-10-2020, nº 507/2020, rec. 10575/2018 tiene dicho:

'El art. 122 CP dispone: 'el que por título lucrativo hubiere participado en los efectos del delito está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del delito hasta la cuantía de su participación '. Precepto este que, por tanto, prevé la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adjudicaciones a título lucrativo , como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de 'receptación civil'.

La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 324/2009, de 27 de marzo ; 212/2014, de 13 de marzo ; 287/2014, de 8 de abril ; 227/2015, de 6 de abril ; 433/2015, de 2 de julio ; 467/2018, de 15 de octubre ; 665/2018, de 18 de diciembre , ha deslindado los conceptos jurídicos del partícipe a título lucrativo , caracterizándose por las siguientes notas:

a ) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos del delito.

b) Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 CP y no el 122 del mismo texto legal, e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptionis'.

c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 Código Civil -. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal, según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita.

e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

f) La acción civil contra el partícipe a título lucrativo de un delito, al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones.

En definitiva, la gran ventaja que tiene el art. 122 CP -equivalente al art. 108 del anterior CP - es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado puede obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución, de no existir tal precepto le hubiese obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea'.

TERCERO.-Sobre esta base jurisprudencial, examinadas las actuaciones, entendemos que el recurso formulado no puede prosperar en ninguna de sus vertientes.

Para dar inicio a la fase intermedia del Procedimiento Abreviado es necesario, que tras la instrucción de la causa, se haya acreditado indiciariamente el hecho que dio lugar a la misma y que tal hecho reúna los elementos configuradores de alguno de los delitos del Código Penal comprendido en el art. 757 LECrim y la existencia de indicios de participación de los investigados en tales hechos.

La Magistrada-Juez 'a quo' ha apreciado la existencia de indicios de infracción penal frente al investigado Sr. Rogelio, en su condición de representante legal de First Golf Shop S.L. IRST GOLF SHOP S.L., por entender que cuando hizo los pedidos de material deportivo a la recurrente y que resultaron impagados, sabía que no las iba a abonar ó que no los iba a poder abonar.

Sin embargo y respecto del resto de investigados concluye que no se pueden deducir indicios de su participación en los precitados hechos y que tampoco resulta debidamente justificada la perpetración del delito de receptación y acuerda el sobreseimiento provisional.

El gravamen que sostiene el recurso se refiere a la improcedencia de este sobreseimiento, pero los argumentos de la parte recurrente no pueden tener acogida.

Aunque la parte recurrente pretende incardinar la conducta de los administradores mancomunados de Depique S.L. en los tipos penales de estafa (a título de cooperación necesaria) y receptación (a título de autoría), sitúa la existencia de la participación dolosa de los mismos en la adquisición y comercialización de las mercancías ó productos comprados por First Golf Shop S.L. a Kirol Esklusibak S.L. a sabiendas de que estaban impagadas, lo que queda extramuros de la estafa en los términos indiciariamente consignados en la resolución recurrida.

En efecto, la esencia de la estafa imputada al Sr. Rogelio radica en la compra de aquellos productos siendo conocedor que no iba a atender con su obligación de pago ello y una tal compra, según el propio relato de la denuncia y documental consistente en los presupuestos aceptados, se perfecciona en agosto de 2016 aunque el suministro ó entrega material se produzca de forma sucesiva, pudiendo situarse la última entrega el 10 octubre de 2016, fecha de la última factura girada por Kirol Esklusibak S.L..

Y de los argumentos ofrecidos a la Sala no hay ninguna mención a indicio alguno resultante de lo actuado que permita establecer ni siquiera de modo provisional la participación de Depique S.L. en el núcleo de dicha conducta delictiva o de que la hayan conocido y aceptado facilitando la ejecución final de la acción lesiva.

En cuanto a la existencia de indicios de un posible delito de receptación en el que pueden centrarse los argumentos de la parte recurrente, entiende la Sala que lo que la apelante califica como indicios no superan las meras sospechas, y además se apartan del material recabado en la instrucción.

Conforme a la jurisprudencia que ha quedado reseñada más arriba, dicha infracción delictiva requiere para su apreciación el conocimiento por el sujeto activo de la comisión del delito antecedente, conocimiento que implica un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Pues bien, en este caso no existe en autos prueba alguna que permita inferir de forma lógica y racional, ni siquiera con el carácter provisional propio de la fase de instrucción, que los administradores de Depiqué S.L. tuvieran dicho conocimiento, ni siquiera en la modalidad de dolo eventual.

La parte recurrente señala como evidencia ó indicio en tal sentido que Depiqué S.L. conocía el abandono del local por parte de First Golf Shop S.L. por no poder atender las rentas de alquiler y por tanto también conocía o debió conocer el hecho de que los materiales estaban también impagados, pues una empresa en crisis no solo impaga una deuda, sino varias o todas.

Una tal alegación no puede acogerse sin embargo en cuanto tiene como premisa que las deudas de una empresa en crisis tienen su origen en un delito contra el patrimonio .

No obstante, obviando lo anterior, el conocimiento que se atribuye a los investigados no excede si no de mera alegación de parte, por cuanto sobre la razón por la Firts Golf iba abandonar ó abandonó el local que ocupaba, no se interroga en sede judicial ni al Sr. Hugo ni al Sr. Imanol (cabe decir tampoco al Sr. Rogelio, quien además sostiene el cierre del negocio por falta de expectativas de su viabilidad) . El Sr. Imanol, que no el Sr. Hugo como se aduce en el recurso, lo que manifiesta es que se entera de que el local iba a quedar vació por el abogado de la propietaria al que conocía, pero niega que conociera nada de lo relativo a la situación económico-financiera de Firts Golf Shop S.L.

Se aduce como otro elemento indiciario el precio (extraordinariamente bajo) por el que Depique adquiere los productos (impagados) a First Golf Shop S.L.

Nuevamente se parte de una premisa que no resulta de lo actuado, ya que no consta que Firts Golf Shop S.L.vendiera ó revendiera los materiales adquiridos a Kirol Esklusibak S.L. a Depique S.L..

Tanto el Sr. Rogelio como el Sr. Imanol declaran que no concertaron compraventa ni de dicho material ni del resto, que el acuerdo consistió en la puesta a la venta de material que Firts Golf Shop S.L. tenía en stock en la tienda abierta por Depique S.L., y el reparto a 50 % del beneficio obtenido.

El Sr. Imanol añade que no se formalizó un tal acuerdo, simplemente el material depositado en la tienda se reflejó en un albarán, y ambos coinciden que dicho material sólo una parte había sido suministrada por Kirol Esklusibak S.L. a Firts Golf Shop S.L. Este ultimo dato viene corroborado por la venta también a Golf Camp Demar S.L. de parte de los productos suministrados Kirol Esklusibak S.L. a Firts e impagados por ésta.

El Imanol (que no el Sr. Hugo) declara que del total material, 2.100 euros correspondían a material suministrada por Kirol Esklusibak S.L. a Firts Golf Shop S.L., y que de las ventas realizadas obtuvieron unos 800 euros de beneficio de los cuales abonaron el 50 % a Firts Golf Shop S.L.

En el mismo sentido se pronuncia el Sr. Rogelio, si bien no recuerda con exactitud el importe que obtuvo como beneficio.

Obra en autos, tanto aportada por Depiqué S.L. como de los oficios remitidos a las entidades bancarias, la documental acreditativa de las transferencias bancarias realizadas por Depique S.L. a favor Firts Golf Shop S.L. de diciembre de 2016 a marzo de 2017.

La devolución por Depique S.L. a Firts Golf Shop S.L. (no a Kirol Esklusibak S.L.) en enero de 2017 de material por importe de 1.730,30 euros, una vez tiene conocimiento extrajudicial de la problemática suscitada entre Firts Golf Shop S.L. y Kirol Esklusibak S.L. , como la consignación judicial por Depique S.L. a favor de Kirol Esklusibak S.L. de 427,70 euros, que representaría el beneficio obtenido por Depique S.L. (que no en concepto de precio) por las ventas de productos suministrados a Firts Golf Shop S.L. e impagados por ésta, coadyuva o avala la versión de los investigados.

Y como razona la Instructora no existen indicios de irregularidad en dicha forma de proceder atendiendo a las circunstancias concurrentes, cierre del negocio por Firts y Golf Shop S.L. de la necesidad de deshacerse del stock, y que Depiqué S.L. tiene un mismo ó similar negocio de venta de productos de golf.

Pero es que cualquiera que fuera la calificación jurídica de dicha relación comercial, y aún en la consideración de la misma como compraventa, ninguna diligencia obra en autos que apunte a precio irrisorio ó vil con el valor real de los productos.

Tampoco cabe decretar la participación a título lucrativo de Depiqué S.L. en el delito de estafa que se imputa al Sr. Rogelio no pudiendo sostenerse que esta entidad haya obtenido un beneficio a título gratuIto derivado de la estafa, ya que el único importe que resultaría percibido por la referida mercantil (427,70 euros), lo sería en concepto de contraprestación por la gestión de venta.

Para finalizar, ningún argumento se esgrime en el recurso que sirva de fundamento a la impugnación de la decisión sobreseyente respecto del legal representante de Golf Camp Demar S.L., lo que se erige en óbice para que el Tribunal como órgano de revisión pueda siquiera cuestionar la valoración efectuada por la Instructora.

Por todas las razones expuestas, con desestimación del recurso, se confirma la resolución recurrida.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Kirol Esklusibak S.L.' frente al pronunciamiento del Auto de 21-2-2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de diligencias previas 261/2017, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto Hugo, Imanol, Depique S.L. y Golf Camp Demar S.L., y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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