Auto Penal Nº 603/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 608/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00603/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MSU
Modelo: 662000
N.I.G.: 30024 41 2 2017 0001792
RT APELACION AUTOS 0000608 /2017
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Fermín
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª FERMIN GUERRERO FAURA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 608/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 216/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE LORCA
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistrados
AUTO Nº 603/17
En la Ciudad de Murcia, a 28 de junio de 2.017.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la defensa de Fermín contra el Auto de fecha 19 de mayo de 2.017 dictado por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 7 de Lorca en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 27 de junio del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Es doctrina constitucional consolidada sobre la prisión provisional la recogida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 122/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , nº 27/2008, de 11 de febrero y nº 152/2007, de 18 de junio de 2007 , en el sentido de situar a la prisión provisional ' entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano '.

En tal sentido la prisión provisional, para alcanzar legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución Española ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige: - como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; - como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga o sustracción a la acción de la Justicia, de obstrucción del normal desarrollo del proceso, de reiteración delictiva u otros establecidos legalmente); - como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida; y - como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 140/2012, de 2 de julio (Pte. Gay Montalvo) recuerda la: reiterada y consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre la necesidad de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos fundamentales, exigiéndose un razonamiento por el órgano judicial que justifique los motivos que la legitiman constitucionalmente. El fundamento jurídico 4 de la STC 179/2005, de 4 de julio , ha sintetizado esta doctrina: 'En concreto -afirma-, no debemos olvidar a la hora de realizar dicho examen que, desde la STC 128/1995, de 26 de julio , este Tribunal ha venido señalando que la medida cautelar consistente en el ingreso en prisión provisional es de naturaleza excepcional [en este mismo sentido, entre otras, SSTC 37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a); 62/1996, de 15 de abril, FJ 5 ; y 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 b)], así como que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto que decisión limitativa del derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (por todas, SSTC 60/2001, de 26 de febrero, FJ 3 , y 138/2002, de 3 de junio , FJ 4).

Por lo que se refiere a los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, también desde la STC 128/1995 hemos venido afirmando que están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo [ STC 23/2002, de 28 de enero , FJ 3 a)]. Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa [ STC 23/2002 , de 28 de enero, FJ 3 b)], sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 10, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Por el contrario, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (vid., entre otras muchas: SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3 ; 147/2000, de 29 de mayo, FJ 3 ; 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 28/2001, de 29 de enero, FJ 3 ; 8/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 98/2002, de 29 de abril , FJ 3).

Por último, también resulta necesario reiterar que al Tribunal Constitucional le corresponde únicamente el control externo de que la adopción o mantenimiento de la medida ha sido realizada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución, mientras que a la jurisdicción ordinaria correspondería en exclusiva determinar, en cada caso, la concurrencia y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar (por todas, STC 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).' En consecuencia, lo que hemos de examinar es si la adopción de la prisión provisional con fundamento en el art. 503.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal , cumplió con las exigencias que se derivan de la doctrina constitucional anteriormente expuesta, que requiere que tal medida de prisión provisional sea idónea y necesaria para la consecución de los fines constitucionalmente legítimos enunciados, en abstracto, y que, además, su adopción en el caso concreto contenga la motivación reforzada que resulta exigible cuando está en cuestión un derecho fundamental como el consagrado en el art. 17.1 CE ( STC 179/2005 ).

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro), y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional.

Esa exigencia de motivación requiere que consten en la resolución los elementos que permiten apreciar que se ha efectuado la ponderación requerida por el juicio de proporcionalidad, expresando el presupuesto de la prisión provisional y el fin constitucionalmente legítimo perseguido.

El Juez debe atender a toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión, lo que ha de apreciarse a través de la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar que se plasman en el auto, determinando así, en cada caso, si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 179/2011, de 21 de noviembre (Pte. Pérez Tremps).

Se trata de comprobar, por lo tanto, si la fundamentación del auto es suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

La citada doctrina constitucional ha fijado dos criterios de análisis de interés: el primero, exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado; el segundo, introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que la decisión de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga, el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.



SEGUNDO. En las presentes diligencias, se aprecia con nitidez que los alegatos de la parte recurrente carecen de eficacia persuasiva para debilitar la razón y fundamento legal de la prisión provisional acordada, por cuanto que se aduce que, y tras conocer el contenido completo del Auto de prisión provisional al haberse alzado el secreto de las actuaciones con fecha 25 de mayo de 2.017, el auto de prisión recurrido ante esta alzada, adolece de motivación suficiente en cuanto a los indicios que existen contra el apelante, porque se trata de suposiciones y conjeturas.

Esto no es así. Los indicios sólidos y plurales existentes contra el apelante aparecen recogidos en el extenso, motivado y detallado Auto dictado por el Juez a quo , en el que y en relación al apelante hace constar en el Fundamento de Derecho Segundo cuya literalidad trasncribimos: 'En cuanto a Fermín , el mismo fue detenido en fecha 19 de febrero de 2017 en La Hoya-Lorca (MU), cuando este viajaba en la furgoneta Peugeot Partner ( ....-JSB ), sustraída en otro de los robos en interior de vivienda investigado, ocurrido tres días antes, en un domicilio sito en Almendricos-Lorca.

Por otro lado, de las conversaciones interceptadas resulta que los investigados salen en grupo a realizar distintas actividades que no especifican, utilizan lenguaje convenido para referirse a algunas actuaciones o efectos, alertan unos a otros de la presencia policial e intentan evitar encontrarse con la policía y además, son muy cautos a la hora de hablar dedeterminados temas por teléfono, llegando incluso Fermín a reprender a alguno de sus interlocutores cuando no tiene en cuenta esta medida de seguridad. Así, a las 18:15 horas del día 26 de marzo de 2017, Fermín emite llamada a Abel y le pregunta por qué me has llamado antes, a lo que Abel le responde preguntándole a su vez, tienes un televisor para vender, añade, un televisor pequeño, Fermín le dice que no tiene, que no hable de eso y Abel insiste, una normal; Fermín ya en tono cabreado le dice, no hables de esas cosas por teléfono, ¿qué le pasa? y quedan en verse.

Ese mismo día 26 de marzo, a las 20:09 horas, Fermín recibe llamada de una tal Petra y esta le pregunta si la va a recoger, a lo que Fermín le responde que llame a Jenaro para recogerla, que ellos empezarán a las once. Continúa la conversación y Fermín le dice a Petra que le viene bien esta hora, sobre las once y añade que es posible que tenga el teléfono apagado puesto que estará trabajando con otros chicos, que cuando termine de trabajar lo encenderá; Petra le constesta que si está muy atareado lo dejan para mañana, a los que Fermín le repite que pueden quedar hoy sobre las once, que solo tiene que ir a hacer un trabajo rápido con los chicos y añade que si no puede quedar con ella lo aplazan para mañana.

Posteriormente, a las 22:32 horas, Fermín realiza llamada a Petra , le dice que la llamó cuando estaba en Cañada y finalmente, quedan para verse la tarde siguiente. A partir de ese momento, Fermín ya no recibe ni realiza ninguna llamada hasta las 09:44 horas del día siguiente, marcando el repetidor telefónico de la última conexión en la zona de Cañada Gallego-Mazarrón. Teniendo en cuenta de que el día 26 de marzo era domingo, la hora en la que planea salir a trabajar con 'los chicos', que según dice mientras esté con ellos tendrá el teléfono apagado y de hecho permanece inactivo durante toda la noche, además de que Fermín no desarrolla ninguna actividad laboral conocida, es por lo que esta Instrucción considera que cuando el objetivo se refiere a 'trabajar con los chicos', pudiendo tratarse de la presunta comisión de algún delito contra el patrimonio, motivo por el cual apaga el teléfono para que no pueda ser geo-localizado por los repetidores, debiendo tener presente que, coincidentemente, la noche del 26 al 27 de marzo, a las 02:15 horas y a unos 30 Km de Cañada Gallego, en el Cmno. Yesares, de Totana (MU), Hecho N° 62; cuando D. Urbano se encontraba junto con su familia en su vivienda, escuchó varios golpes, motivo por el que se alertó y pudo observar a dos personas intentando acceder a su domicilio por una de las ventanas, huyendo estos rápidamente de la propiedad al ser sorprendidos Por otro lado, el día 21 de abril, a las 16:51 horas, Fermín recibe llamada de un magrebí y tras saludarse, Fermín le pregunta ¿has vuelto de tu país?, y el otro le responde que sí; continúa la conversación y el magrebí le pregunta a Fermín ¿tienes algunos efectos usados?, a lo que el otro responde un poco; finalmente Fermín le dice si hay algo te llamo, a lo que el otro le responde que de acuerdo y se despiden, evidenciándose de esta y otras conversaciones que Fermín habitualmente posee o almacena efectos para su posterior venta a terceros, de los que cuida de no dar ningún detalle o hacer referencia alguna de su naturaleza por teléfono.

El día 22 de abril, a las 20:23 horas, a las 20:25 horas, Fermín llama a Alfonso y le pregunta si quiere quedar en Mazarrón; Alfonso le responde que no puede porque tiene cosas importantes que hacer.

Finalmente, a las 20:50 horas, Alfonso realiza llamada a Fermín y le dice que no pude quedar con él, a la vez que le propone dejar lo que quieren hacer para mañana o pasado mañana; Fermín le dice que sí y finaliza la conversación. Entre las 20:50 horas del día 22 de abril y las 04:02 horas del día 23 de abril, el teléfono móvil de Fermín permanece apagado, conectando en el momento en el que es encendido con el repetidor más cercano, que lo sitúa en Lorca límite con Mazarrón. Precisamente, entre las 21:00 horas y las 23:30 horas de la noche del 22 de abril, se comete el robo con fuerza en la vivienda propiedad de Dña. Leticia , sita en la Crta. DIRECCION000 , n° NUM000 , de La Hoya-Lorca, en el que los autores arrancan los barrotes de una de las ventanas y acceden al domicilio, sustrayendo numerosas joyas, resultando curioso que la distancia entre la Crta. DIRECCION000 de La Hoya y el lugar en el que conecta con el repetidor a las 04:02 horas tras la comisión del robo dista en apenas unos 13 Kilómetros en línea recta.

Por último debe tenerse en cuenta que en los registros domiciliarios acordados por este Juzgado en las presentes Diligencias Previas mediante auto de fechal7 de mayo del año en curso, y practicados en el día de ayer, se han intervenido, en el domicilio de Jacobo , tres televisores, varios teléfonos móviles, un ordenador portátil y 1000 euros en billetes de 50 euros, sin que el detenido haya acreditado la procedencia de los mismos.

Por otro lado, en el domicilio de Fermín y Mariano se intervinieron numerosas televisiones, ordenadores portátiles, tablets, equipos de música, joyas variadas, más de cien relojes deportivos con su estuve, bicicletas, herramientas de todo tipo, elementos decorativos, otros aparatos eléctricos, guantes, linternas frontales, patas de cabra, gatos hidráulicos, armas cortas simuladas y detonadoras, dos paquetes de hachís con un peso en total de 1630 gramos aproximadamente.

Por todo ello, estando ante robos con fuerza con características muy concretas, cometidos todos ellos en casas habitadas ubicadas en zonas rurales y accediendo a las mismas arrancando las rejas de alguna de las ventanas de acceso a la vivienda, existiendo indicios de la participación de Fermín y Jacobo en algunos de dichos robos, tal y como se ha expuesto, los cuales además se conocen y son vecinos, unido a los objetos aprehendidos en las entradas y registro practicadas en la vivienda de estos, permite afirmar la existencia de indicios racionales para imputar a los investigados (también a Mariano , quien llevaba tres meses residiendo con Fermín y en cuyo domicilio se hallaron los objetos presuntamente robados y las armas y drogas) su participación en los hechos investigados, pudiendo afirmarse que los mismos constituían, presuntamente, un grupo criminal dedicado a cometer robos con fuerza en casas habitadas y posteriormente vender dichos objetos bien en España o en Marruecos'.

De la declaración como investigado del apelante ante el Juzgado de Instrucción el día 19 de mayo de 2.017, y del propio Auto por el que se acordó la prisión provisional del apelante, podemos extraer que en la diligencia de entrada y registro que se practicó en su vivienda el día 18 de mayo de 2.017, autorizada por Auto de fecha 17 de mayo del año 2.017 se hallaron numerosos efectos al parecer de procedencia ilícita, tales como televisores, ordenadores portátiles, tablets, equipos de música, joyas variadas, más de cien relojes deportivos con su estuche, bicicletas, herramientas de todo tipo, elementos decorativos, otros aparatos eléctricos, guantes, linternas frontales, patas de cabra, gatos hidráulico, armas cortas simuladas, y detonadoras y dos paquetes de hachís con un peso total de 1.630 gramos aproximadamente, resultando contradictoria la explicación ofrecida por los investigados sobre la procedencia de dichos objetos, por cuanto Mariano , que es el otro investigado que convive con el declarante manifestó en sede judicial que los efectos de presunta procedencia ilícita los traía el apelante y le decía que los compraba en mercadillos, si bien éste indicó que no eran suyos y que serían de las personas que anteriormente ocupaban la vivienda, y que además no tenía llaves de toda la vivienda sólo de la puerta principal, en tanto que Mariano indicó que las habitaciones de la vivienda no tenía cerradura con llave, y en cuanto a las armas encontradas Fermín manifestó que no sabía nada de las armas y que su compañero Mariano era vigilante, y que tampoco sabía nada del hachís.

Es decir, ni tan siquiera la versión de los investigados es coincidente en cuanto a la procedencia y propiedad de los efectos intervenidos, y en cuanto a la razón de convivencia con otro de los imputados en el domicilio que ocupaba éste, Mariano , la explicación ofrecida por éste y por el apelante tampoco es coincidente en este extremo, por cuanto Mariano dijo que viven juntos porque padece del corazón para llevarlo al hospital y Fermín manifestó que vivía con él hasta encontrar otra vivienda.

Pero es que además, tal y como hemos transcrito más arriba, al parecer se acordó la intervención telefónica de varias líneas, entre ellas una utilizada por el apelante, y el juez transcribe varias conversaciones de las que pudieran extraerse elementos indicadores de que el apelante junto con otros, habría participado en diversos robos en viviendas, formando parte de un grupo u organización criminal que se dedicase con habitualidad a dichas delictivas actividades.

En su declaración negó vender televisores, más puesta de manifiesto por S.Sª un extracto de la conversación telefónica intervenida de su teléfono con un tal Abel el día 26 de marzo de 2.017, a las 18:15 horas, persona que al parecer le pidió un televisor, indicó que pensaba ir a un Mercadillo y que por eso le preguntaba, lo que no deja de ser un indicio más.

Para finalizar indicar que esta Audiencia, para la resolución del recurso de apelación, cuenta con el limitado conocimiento que de la causa y de su estado puede extraer de las declaraciones en fase de instrucción de los investigados y del propio Auto de prisión que es el recurrido ante esta alzada, ya que nada más se incorpora al testimonio.

Sentado lo anterior resulta que la prisión acordada, según los escasos datos obrantes en el testimonio, resulta razonada y razonable, y su adopción cumple las exigencias legales y jurisprudenciales mencionadas para su adopción.

En cuanto a los fines que se persigue con la medida de prisión acordada, coincidiendo con el parecer del juez a quo , y partiendo del limitado conocimiento que puede tener esta Sala atendido el contenido del testimonio remitido, resulta que la prisión provisional se ha adoptado en un momento inicial de la investigación, existiendo al parecer diligencias importantes pendientes de practicar en cuyo testimonio pudiera tratar de influir el investigado alterando así las fuentes de prueba, artículo 503.3º b) de la LECrim , pues menciona el instructor declaraciones testificales de 'testigos que la Guardia Civil identifique ( Petra , u otros)'.

Añadido a lo anterior, se investigan al parecer, una pluralidad de hechos delictivos que se imputan al apelante entre otros, por lo que la penalidad a la que podría enfrentarse por los delitos presuntamente cometidos es grave y determina en sí el riesgo de fuga, artículo 503.1.3º a) de la LEcrim sin que se hayan acreditado elementos de arraigo que enerven aquel de forma suficiente por cuanto no consta que tenga trabajo, pese a que él manifieste que trabaja en el campo, ya que no se aporta documento o elemento justificativo alguno y en cuanto a sus circunstancias familiares y personales, afirmó tener mujer que se encuentra en Marruecos y una hermana en territorio nacional, extremo éste que no puede contrastar esta Sala porque tampoco se aporta justificación alguna de dicho extremo.

Es por lo anterior, que el recurso debe ser desestimando, confirmando la resolución recurrida.



TERCERO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Fermín contra el Auto de fecha 19 de mayo de 2.017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Lorca en el procedimiento Diligencias Previas nº 216/17, Rollo de Apelación nº 607/17 y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.