Auto Penal Nº 605/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 644/2012 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 30ª
Rollo nº 644/2012 RT
Diligencias Previas 2/2011
Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid
A U T O nº 605/2013
Sres. Magistrados
Dª PILAR OLIVÁN LACASTA
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 22 de julio de 2013

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid se dictó auto de fecha 23 de mayo de 2012 por el que se sobreseían provisionalmente las actuaciones incoadas a instancia de Heraclio . Contra dicho auto se interpuso por el querellante recurso de apelación. El Ministerio Fiscal y la representación de Raúl , Juan Alberto y Cosme han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Seguidos los trámites legales, se elevaron los autos de la presente causa a esta Audiencia y por turno de reparto se designó ponente al Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO.

Fundamentos

PRIMERO-. El objeto del recurso es la resolución que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por estimar prescritos los delitos imputados de apropiación indebida, extorsión y revelación de secretos, y en cuanto a la estafa procesal, por apoyarse en hechos ya resueltos por la jurisdicción civil. El auto admite la argumentación expuesta por el informe del Ministerio Fiscal de 11 de mayo de 2012, que no ha sido ampliada al haberse formulado apelación directa.

El recurrente achaca a la resolución impugnada falta de motivación. Pero no interesó su complemento en la instancia ni su nulidad, con arreglo a los arts. 267.3 o 240 LOPJ, lo que limita la cognición de esta sala, dado que la falta de motivación, en este caso, hallaría la corrección mediante la declaración de nulidad a fin de que se dictara una nueva resolución en la instancia. Como esta posibilidad está prohibida de oficio por el art. 240.2 LOPJ lo que nos corresponde es examinar si concurría la prescripción acogida por la resolución de instancia, y si los hechos podían incardinarse en la estafa procesal que se imputó en la querella que dio inicio a las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Principiando por la cuestión de la estafa procesal ( art.250.1.7º CP, según LO 5/2010), que el auto resuelve de forma sintética, y con argumentación que estimamos insuficiente -si hay estafa procesal es porque se engaña o pretende engañar al Juez, luego la existencia del proceso forma parte de los elementos del tipo- la querella nos dice, en su hecho 5º, que esta estafa se comete cuando se promueve en el año 2009 una demanda en reclamación de daños y perjuicios derivada de la 'apropiación' declarada en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid el 7 de mayo de 2007, confirmada por la Audiencia Provincial. Según el escrito de la querella, dos imputados simularon un documento mercantil falso que se unió a la contestación para engaño del juzgador. Se trata de dos hojas en las que el Director de la sucursal en 2001 ordena que se transfiera una cantidad (cantidad similar) a la que fue objeto del pleito anterior a favor de una empresa tercera ('Necso Entrecanales'), para demostrar que no se habían 'apropiado' de los fondos reclamados en el anterior pleito. Explica el recurrente que en su día ese traspaso existió, pero se trató de un negocio totalmente distinto, y que 'al ser una cantidad similar a la apropiada la aportan para ver si consiguen confundir'. Finalmente el proceso se sobreseyó por estimarse concurrente cosa Juzgada, alegando la parte apelada que la presentación del documento se hizo a mayor abundamiento, ya que la pretensión principal era la de cosa juzgada.

La estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte.

Debe ponerse de manifiesto que la estafa procesal no es más que un supuesto agravado del delito de estafa, figura inserta en los delitos contra el patrimonio, y, en consecuencia, que para apreciar la misma deben concurrir todos los elementos típicos que configuran legalmente la misma en el artículo 248 del Código Penal y que, en nada sustancial, difieren por el hecho de que se cometa «mediante simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal», supuesto legal que por su propia naturaleza supone la acotación del marco en el que el engaño típico está llamado a desplegar sus efectos y del sujeto a quien se dirige.

En orden al delito de estafa, como elementos configuradores del mismo, han de considerarse, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 28 mayo 1981 [ RJ 19812292]; 9 mayo 1984 [ RJ 19842491]; 24 mayo [RJ 19852533] y 5 junio 1985 [ RJ 19852968]; 12 diciembre 1986 [ RJ 19867911]; 26 abril 1988 [ RJ 19882923]; 8 mayo 1989 [ RJ 19894145]; 11 octubre 1990 [RJ 19907997] y 24 marzo 1992 [RJ 19922435]), los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, alma y sustancia de la estafa, concebido con laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado, del vicio de la voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) nexo de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado; y f) la dinámica del infractor ha de estar presidida por el ánimo de lucro. En cuanto infracción penal de resultado, la estafa surge al ámbito punitivo cuando el sujeto activo, con ánimo de lucro, utiliza una conducta dinámica y culpabilista, mediante el engaño, que creando un error esencial en otra persona, la determina a la disposición patrimonial por el vicio originado en su consentimiento, de modo que, el que el engaño sea causa adecuada para producir el error -relación causal-, es una cuestión que debe resolverse en atención a las diversas circunstancias concurrentes, debiendo tenerse en cuenta la personalidad del sujeto, el tipo de engaños a que es sometido, su inteligencia y formación, sus relaciones con el sujeto pasivo, etc., debiendo reservarse para el tipo delictivo (y no para el ilícito civil) aquellos ataques fraudulentos al patrimonio que, por la entidad del engaño y la capacidad de producirlo, puedan considerarse verdaderamente graves, teniendo en cuenta, además el principio de intervención mínima del Derecho penal.

La estafa procesal como modalidad agravada de estafa, deberá cumplir todos los requisitos exigidos a la estafa ordinaria, a los que habrá de añadirse, la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal, ámbito al que queda acotada por la nueva regulación establecida por el CP/1995, pero con la particularidad de que, en términos generales, el engañado es el Juez.

Como indican las SSTS de 19-10-01 (RJ 20019237), 26-6-00 (RJ 20005794) y 17-11-1999 (RJ 19998714), entre otras, «como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado».

En el caso de la estafa procesal, en el que el engaño se dirige el Juez a fin de provocar en el mismo un error para que adopte una resolución en perjuicio de tercero, la Jurisprudencia exige que el engaño tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (STS de 30-9-1997 [RJ 19976842]), siendo necesario que las maniobras fraudulentas realizadas en el proceso tengan un grado de verosimilitud razonable para poder producir un error igualmente razonable en el Juez (SSTS de 3-3-1992 y 30-11-1992 [RJ 19929573]).

Es por ello que las meras alegaciones falsas no son suficientes para colmar el requisito del engaño bastante, sino que es preciso que se presenten elementos de convicción falsarios, tales como documentos o testigos falsos, aptos para crear en el Juez la errónea creencia de que esas alegaciones son ciertas. Asimismo, hay estafa procesal cuando media colusión entre las partes, es decir, cuando éstas se ponen de acuerdo para mantener una posición procesal, que determina engañosamente una decisión del Juez en perjuicio de un tercero (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 marzo 1944 [RJ 1944373], 3 junio 1948 [ RJ 1948881], 6 marzo 1953, 20 marzo 1960, por ejemplo).

Más difícil es la construcción de la estafa procesal cuando se realiza por una de las partes, en un proceso contradictorio, en el que la parte contraria dispone o puede disponer de todos los mecanismos de defensa para sustentar sus propias posiciones y rebatir las del contrario. Ello exige, por tanto, que se ponga de relieve la maquinación engañosa, es decir, cuáles han sido específicamente las maniobras preparatorias del engaño o los mecanismos engañosos utilizados torticeramente en el curso del proceso, que presenten su grado de verosimilitud suficiente para engañar, haciendo ineficaces los mecanismos de control que proporciona el propio proceso contradictorio, determinando que el juzgador sea persuadido a adoptar una decisión predeterminada por la maquinación engañosa.

Partiendo de estos principios, hemos de confirmar la resolución de instancia que rechazó la consideración de los hechos expuestos como estafa procesal.

El propio recurrente pone de manifiesto que no es que se presentara un documento falso -aunque se utilizan términos propios de la falsedad- sino que se pretendió hacer pasar por documento de pago el que iba destinado a otro negocio jurídico, aunque de importe similar.

Es claro que ni hay falsedad, ni la maniobra engañosa tenía la más mínima aptitud para, en un proceso contradictorio, inducir a error al Juzgador (siempre partiendo de la veracidad de lo manifestado por el querellante).

Como dice la Sentencia de 9 marzo 1991 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2), ' en el caso de «estafa procesal», como se proyecta sobre el Juez, que tiene facultad y obligación de controlar el proceso, el engaño ha de tener cierta entidad, ya que tampoco están obligadas las partes a ser veraces'.

Pero es que además la estafa procesal, como tal, debe descartarse cuando quien articula el engaño es la parte demandada, porque entonces no se induce propiamente a realizar al Juzgador un acto dispositivo. En este sentido ya nos pronunciamos en esta sección en auto de 6 de junio de 2013, RT 291/2012, rechazando la comisión del delito de estafa en la oposición a un incidente en proceso concursal. En efecto, la jurisprudencia ( STS 544/2006, de 23 de mayo y de 21 de julio de 2004) descarta la comisión del delito de estafa por la parte demandada con los siguientes argumentos: «resultaría imposible jurídicamente la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado, salvo hipótesis de reconvención, el resultado más favorable que puede esperar en un litigio civil es que le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial. A lo sumo se producirá el mantenimiento de una situación injusta provocando con el acto engañoso un 'statu quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal».

Finalmente concluye: «una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras, no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, sólo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor».' Por consiguiente, ni hubo falsedad, ni mucho menos estafa procesal (hecho 5º de la querella), por lo que con razón - aunque sin motivación adecuada- rechazó esa calificación el auto impugnado.

Por lo demás es evidente que esta supuesta estafa no vincularía a la prescripción de los demás ilícitos, pues se cometería una vez consumada la apropiación indebida que es objeto de la querella, y cuando el querellante, precisamente, trataba de resarcirse de los daños y perjuicios a través de la jurisdicción civil. En definitiva, aun cuando se apreciara estafa procesal, no existiría ninguna conexidad relevante entre los ilícitos -más allá de la necesaria sucesión temporal entre el delito de apropiación indebida y la posterior demanda de reclamación civil- que permitiera anudar el plazo de prescripción de la estafa con el resto de los hechos imputados en la querella.



TERCERO.- Es el momento de entrar a valorar la posible prescripción de los delitos de extorsión, revelación de secretos y apropiación indebida.

No discute el recurrente el transcurso de los plazos de prescripción en relación con los delitos de extorsión y revelación de secretos, sino que considera que como son instrumentales de la apropiación indebida, y ésta no ha prescrito (plazo de diez años al establecerse una pena de prisión superior a cinco, art.

131 CP), no se extinguió la responsabilidad criminal de las infracciones imputadas.

Según la querella el delito de apropiación indebida se consumó en el mes de febrero de 2001. La querella se presentó en el mes de diciembre de 2010, lo que interrumpió la prescripción, toda vez que con arreglo a la vigente redacción del art. 132.2.2ª CP se admitió a trámite el 18 de febrero de 2011, dentro del plazo de los seis meses desde la presentación de la querella en que el plazo de prescripción estaba en suspenso.

Y, afirma el recurrente, con arreglo a la normativa vigente en materia de prescripción al tiempo de los hechos, también se habría interrumpido ésta por la formulación de la querella, según la doctrina jurisprudencial.

Obvia el recurrente que la cuestión de si la presentación de la querella interrumpe la prescripción - tesis tradicional del Tribunal Supremo- no es pacífica, y se ha visto afectada por la doctrina en la materia del Tribunal Constitucional.

En efecto, tal cuestión viene siendo reiterada y uniformemente resuelta por la jurisprudencia constitucional, y así una de las últimas resoluciones en dicho sentido ( STC 95/2010, de 15 de noviembre) afirma que 'Supuestos similares al ahora planteado, en los que también se denunciaba el incumplimiento por los órganos jurisdiccionales de la doctrina constitucional relativa a la interrupción del cómputo de la prescripción expuesta en la STC 63/2005, de 14 de marzo, han sido extensamente resueltos por esta Sala en las SSTC 147/2009, de 15 de junio (RTC 2009, 147), F. 2; 195/2009, de 28 de septiembre (RTC 2009, 195), FF. 2 a 5; y 206/2009, de 23 de noviembre (RTC 2009, 206), FF. 2 a 4. Tal y como indicábamos en la primera de ellas, «[s] in necesidad de entrar en las consideraciones que las Sentencias impugnadas realizan con respecto a la oposición existente entre el criterio de este Tribunal Constitucional y una de las líneas interpretativas de la prescripción de las infracciones penales que ha seguido el Tribunal Supremo, oposición que, en todo caso, queda resuelta en aplicación de la previsión del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), lo cierto es que para resolver la cuestión planteada basta con acudir a doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 63/2005, de 14 de marzo, y 29/2008, de 20 de febrero (RTC 2008, 29), relativas al cómputo de la prescripción penal y, más concretamente, a la eficacia interruptiva de las denuncias o querellas, para apreciar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en amparo ( art. 24.1 CE). En efecto, el art. 132.2 del Código Penal (CP) dispone que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable' y es doctrina de este Tribunal que la querella o denuncia de un tercero 'es una solicitud de iniciación del procedimiento' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, F. 8; y 29/2008, de 20 de febrero, F. 10), 'no un procedimiento ya iniciado' (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero, F.

10), razón por la cual, no tiene por sí sola eficacia interruptiva del cómputo del plazo de prescripción, para lo cual es necesario un 'acto de interposición judicial' ( STC 29/2008, de 20 de febrero, F. 12 c) o de 'dirección procesal del procedimiento contra el culpable' ( STC 63/2005, de 14 de marzo, F. 5)». ( STC 147/2009, de 15 de junio [RTC 2009, 147], F. 2).

'En tal sentido referíamos en la STC 206/2009, de 23 de noviembre (RTC 2009, 206), F. 2, que «la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma reguladora del instituto de la prescripción, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo». Refiriendo en el mismo fundamento, con transcripción de la STC 195/2009, de 28 de septiembre (RTC 2009, 195), F. 2, citando la STC 29/2008, de 20 de febrero (RTC 2008, 29), F. 10, que por ello, «la expresión '[la] prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable' ( art. 132.2 CP) no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable, cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez».

Concluyendo a continuación que «la exégesis del citado precepto que, frente a la acabada de mencionar, considera interrumpida la prescripción con la presentación de denuncia o querella, sin necesidad de ningún acto de interposición judicial, no respeta las exigencias de tutela reforzada antes señaladas, al no tomar en consideración, ni las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del derecho a la libertad». Además «la referida interpretación aparece absolutamente desvinculada del fundamento de la prescripción en la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi, puesto que en el actual estado de la legislación dicho ejercicio sólo puede ser realizado por los órganos judiciales» ( STC 147/2009, de 15 de junio [RTC 2009, 147], F. 2; 195/2009, de 28 de septiembre [RTC 2009, 195], F. 3, y STC 206/2009, de 23 de noviembre [RTC 2009, 206], F. 2).

De la mera lectura de la argumentación seguida por las resoluciones impugnadas, extensamente detallada en los antecedentes, se evidencia que las Sentencias objetivan dispares circunstancias con el común objetivo de inaplicar la doctrina de este Tribunal reflejada en la STC 63/2005 de 14 de marzo, invocada por los demandantes, y en consecuencia apartarse del valor vinculante de la doctrina de este Tribunal establecido en los arts. 5.1 y 7.2 LOPJ. Ello basta para considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE).' Dicha doctrina reiterada vincula a este tribunal y así lo hemos entendido en supuestos en que se planteaba similar problemática -resuelta ya en la nueva legislación, pero que seguirá regulando la cuestión en asuntos cuya prescripción comenzó a correr antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010, salvo cuando la nueva norma sea más favorable- en que la querella se interpuso dentro de plazo, pero no se dictó ninguna resolución judicial antes de completarse el plazo de prescripción, que se fija en el mes de febrero.

Por lo expuesto, y partiendo de la tesis mantenida en la querella, debe estimarse que en el momento en que se dictó la resolución judicial admitiendo a trámite la querella la infracción ya había prescrito pues habían transcurrido más de diez años desde que se cometió el único delito -aparte de la estafa procesal- que podía dar lugar a un plazo tan extenso de prescripción.



CUARTO.- No obstante el recurrente añade, a mayor abundamiento, que tampoco los hechos estaban prescritos al tiempo de admitirse a trámite la querella, dado que en realidad el delito se consumó entre los meses de febrero a abril de 2001. Es decir, plantea que el dies a quo comenzó en fecha posterior a la que venía sosteniendo en su escrito de querella, y para ello se basa en los mismos hechos que dieron lugar a su formulación.

Ello nos exige entrar a valorar, siquiera sucintamente y a los efectos de determinar la procedencia de la prescripción, las cuestiones de fondo suscitadas por las partes sobre la tipicidad de los hechos calificados como apropiación indebida por la parte querellante, y que tanto el Ministerio Fiscal como la defensa reputan atípicos, pues es preciso determinar el momento consumativo del hecho punible.

Según la querella el delito se comete en el marco del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 1.435.119.591 pesetas, a favor del Banco de Santander, S.A., con motivo de la construcción de 104 viviendas y 125 plazas de garaje que se financiaban con dicho préstamo.

Según la querellante, este dinero 'fue ingresado a la fecha de la firma de la escritura en la cuenta de Beladar con número 0049-4697-79-261226083845'. Este dinero iría financiando la construcción de la obra conforme se fuera avanzando en la edificación. Al final de la entrega de llaves los compradores se subrogarían en la hipoteca concertada, ya individualizada por pisos.

Sin embargo ya en la exposición de la querella lo que se nos dice es que en realidad según se van cumpliendo los objetivos de la obra, se va entregando un porcentaje del total para seguir con el proyecto. Y 'a efectos criminales, el 10 % final del préstamo total se podrá disponer cuando se entreguen al banco las escrituras de transmisión de la finca (...) Dicho de otra manera (y esto es clave): esta cantidad restante no se pierde, sino que el banco sigue siendo depositario y custodio de ella para destinarla a un fin, esto es, el pago del préstamo (Estipulación Primera bis III) que, como veremos, se haría mediante una fórmula o uso bancario concreto. (...) En resumen, Beladar era pleno y legítimo propietario del metálico, pero la entidad 'Banco de Santander SA' era la depositaria (...) De hecho, no recuperaba la propiedad ni por vencimiento del plazo, que producía el efecto de destinarse el pago de éste (en este caso mediante rebaja en el precio a los compradores, como veremos luego)'. El plazo de ejecución eran 24 meses, prorrogados luego a 6, luego en total 30 meses.

Lo que ocurrió es que, efectivamente, restaba por disponer (en euros) la suma de 642.194,49 euros, que en la práctica se emplearía en una disminución del préstamo que cada comprador asumía. Pero es entonces cuando los querellados Sres. Cosme y Raúl 'decidieron apropiarse para sí o para otro del dinero restante de la cuenta bancaria ... en el momento que correspondía su último pago a Beladar. Al tiempo, y como maniobra de apropiación y cobertura, negaron que lo tuvieran en depósito tanto en la cuenta número... como en otro cuenta en el Banco o bajo forma contable aparte y diferente, bajo la excusa de que Beladar ya había dispuesto de dicha cantidad. Al llegar el 28 de enero de 2001 (fecha en que vencía el préstamo, por transcurso de los 30 meses pactados), el dinero depositado en la cuenta de referencia quedaba cancelado, pero el préstamo subsistía, esto es, las cantidades restantes se aplicarían a la cancelación del préstamo pero no se reintegraban al banco. Pero aprovechando las circunstancias del caso, la enfermedad del querellante y las circunstancias de lo promotora, el dinero despareció de la cuenta 'en sentido contable' y se unió a los patrimonios personales de los querellados.

La consecuencia de la descripción de los hechos tal y como los formula el querellante, y que hasta ahora hemos seguido acríticamente es que a finales de enero de 2001 se produjo la consumación del delito de apropiación indebida por parte de los querellados al apoderarse del dinero que estaba en la cuenta de Beladar. Y por consiguiente, el hecho de que entre el mes de febrero y el mes de abril de 2001 se firmaran los contratos individuales de compraventa y no se redujera la hipoteca de los compradores no formaría parte de la consumación del delito, sino de su fase de agotamiento, irrelevante en cuanto al cómputo de la prescripción.

Lo que hace el recurrente es considerar ahora que la consumación se produce por el 'exceso cobrado' a los compradores, pero si hay exceso es porque antes hubo apropiación indebida, porque de otro modo el título de imputación sería otro (estafa) y los perjudicados directos serían los compradores, no el querellante. Por tanto habían transcurrido más de diez años cuando se admite a trámite la querella lo que, conforme a la doctrina constitucional que hemos descrito y asumido, el delito estaba prescrito y la resolución de instancia resultaba fundada en derecho.



QUINTO.- Ocurre, finalmente, que pese a la alambicada construcción de los hechos objeto de la querella, resulta también patente que no se produjeron hechos susceptibles de incardinarse en el tipo del art.

252 CP (y por tanto en el subtipo agravado que se invoca), toda vez que en ningún momento los querellados recibieron en depósito, comisión o administración el dinero del que decidieron supuestamente apoderarse.

Solo desde una retorcida interpretación del contrato de préstamo hipotecario suscrito con Banco Santander, así como por una sutil tergiversación de los hechos haciendo referencia al ingreso en la cuenta propia del total objeto del préstamo, y a la imposibilidad del banco de 'recuperar la propiedad' del dinero puede admitirse que, primero, el banco ingresó tal dinero en la cuenta de Beladar y, segundo, los querellados se apoderaron de la suma restante no dispuesta para la ejecución de la obra.

Efectivamente, porque lo que ocurrió, como resulta del contrato y de la documentación obrante en el testimonio, es que Banco Santander SA hacía entrega de los porcentajes correspondientes del préstamo (disponía) contra la certificación de la obra ejecutada, ingresándolo en la cuenta de Beladar. Antes de la disposición el dinero no está 'depositado' en ningún lugar contable a nombre de la entidad prestataria, sino que sigue siendo propiedad del banco, que tiene la obligación de disponerlo en la cuenta de Beladar en los términos y plazos pactados. Solo cuando se dispone e ingresa el dinero en la cuenta del préstamo puede decirse ya que es 'propiedad' de Beladar, pues hasta entonces lo que hay es la obligación del banco de entregarlo, que responde a una obligación contractual lícita, y por tanto, el incumplimiento sobrevenido no es punible. El apelante tiene un lapsus en su relato de los hechos cuando, habiendo afirmado que el dinero se había ingresado en la cuenta de Beladar, describe la conducta punible de la siguiente manera: 'decidieron apropiarse para sí o para otro del dinero restante de la cuenta bancaria ...en el momento que correspondía su último pago a Beladar.', es decir, que lo que pasó es que no se cumplió un pago pactado en el contrato.

Esta mecánica responde, además de a los términos del contrato, a las reglas de la práctica bancaria, pues ninguna entidad entrega la totalidad del préstamo sin ejecutar la obra, y ningún promotor recibe unas sumas que no precisa en ese momento y por las que ha de abonar los intereses pactados. Así se desprende de los extractos de la cuenta de préstamo, y esto explica que no haya una fecha concreta de distracción del dinero, que debería haber dejado un rastro contable en la cuenta del perjudicado, porque no se produjo tal apropiación. Simplemente transcurrió el plazo de 30 meses pactado (28 de enero de 2001), y el resto que quedaba del máximo disponible no se ingresó en la cuenta ni se redujo en las posteriores subrogaciones, lo que es muy diferente de afirmar que empleados o responsables de la entidad bancaria se apropiaron de 106 millones de pesetas depositadas en una cuenta de Beladar.

El banco se amparó en un documento de finiquito firmado por el querellante que las sentencias civiles consideraron suscrito incurriendo en error esencial, y que por tanto no era apto para desvincular al banco de la obligación de entregar la suma que ahora se dice distraída.

En ningún momento las sentencias civiles declararon, como dice el recurrente, que 'personas del Banco de Santander tenían 106 millones que eran de Beladar, a través de un depósito' (sic), sino que el banco dispuso de 1.337.681.734 ptas., y cobró a través de las subrogaciones el total pactado de 1.435.119.591 ptas., y ello a través de una pericial contable que examinó las disposiciones efectuadas por Banco de Santander, concluyendo la sentencia de instancia (de 7 de mayo de 2007) que efectivamente no se había realizado la disposición a favor del prestatario de aquel resto que se reclamaba en la demanda.

Por consiguiente puede afirmarse sin género alguno de duda que los hechos expuestos no eran constitutivos de delito de apropiación indebida sino de un incumplimiento contractual, sancionado por los tribunales del orden jurisdiccional civil, porque Banco Santander no cumplió plenamente sus obligaciones y no entregó la totalidad de la suma a la que se había obligado por un negocio jurídico cuya licitud no se discute, y que fue la base de la demanda civil de reclamación de cantidad.

Por todo ello, y sin perjuicio de reconocer la débil base indiciaria de los delitos de falsedad y revelación de secretos, algo sobre lo que no se pronuncia la resolución de instancia al estar obviamente prescritos dichos ilícitos penales, procede la íntegra desestimación del recurso.



SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso, de conformidad con el art. 240.1 LECrim.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Heraclio contra el auto de fecha 23 de mayo de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, en diligencias previas nº 2/2011 y CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.