Auto Penal Nº 605/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 495/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
ROLLO NÚM. 495/2017-R
SUMARIO Nº 4/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
AUTO
Iltmos. Sres.:
DOÑA ELENA GUINDULAIN OLIVERAS
DON JOSE MARÍA ASSALIT VIVES
DOÑA ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
En Barcelona, a 21 de julio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias reseñadas al margen, en fecha 30 de mayo de 2017 se dicto Auto que acuerda: No ha lugar a dejar sin efecto la prisión provisional de Justo acordada por Auto de fecha 11 de noviembre de 2016 dictado por pe Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 y ratificado por Auto de fecha 6 de marzo de 2017 , desestimatorio del recurso de apelación y manteniéndose dicha medida cautelar.



SEGUNDO.- Contra este Auto el Procurador Don Joan Comas Masana en nombre y representación del investigado Don Justo interpuso recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 5 de junio de 2017 interesó la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida de fecha 30 de mayo de 2017.

La Acusación Particular de la Sra. Florencia en su escrito de fecha 7 de junio de 2017 se opuso al recurso de apelación interpuesto

TERCERO .- El presente rollo de apelación, tuvo entrada en esta sección con fecha 23 de junio de 2017 y en fecha 30 de junio de 2017 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, con celebración de vista, para el 19 de julio de 2017.

En la celebración de la vista el letrado David Maraver Navarro en defensa del investigado intereso su libertad provisional con las medidas de comparecencia apud acta, que la Sala considera oportunas y una fianza de 3000 euros.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Doña Florencia interesaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto de prisión dictado.



CUARTO.- Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del investigado Justo interesa la revocación del auto de fecha 30 de mayo de 2017 que acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza y se dicte Auto por la Sala que decrete la libertad provisional de este inculpado con prestación de fianza de 3000 euros, comparecencia apud acta incluso diaria, intervención de pasaporte, prohibición de salida de este país, debiendo facilitar un teléfono móvil a fin de ser localizado y control telemático.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: 1º) Existencia suficiente de arraigo e inexistencia de riesgo de fuga Justo presenta una situación de arraigo personal, familiar y legal plena en España. El domicilio que proporciona es cierto y efectivo. Y en este domicilio puede ser citado en cualquier momento y donde permanecerá a disposición del juzgado instructor.

Añade que no existe ningún indicio de intención de huida por parte de este investigado que se presento voluntariamente en la comisaria de los Mossos d#Esquadra a sabiendas de los hechos que se le atribuían, de la pena que podría conllevar y de la detención efectiva del resto de los coimputados que ya se encontraban detenidos.

2º)Valor del Transcurso del tiempo.

Las diligencias practicadas desde la decisión inicial de prisión provisional no han afianzado los indicios iniciales y no existe ningún indicio objetivo de la participación del investigado Justo en los hechos objeto de investigación.

Las diligencias practicadas solo vienen a acreditar la escasa credibilidad objetiva y subjetiva de los testigos de la acusación y del volcado de los teléfonos nada relevante se ha obtenido respecto de este investigado.

En este momento procesal solo restan diligencias probatorias que permitirían exonerar a Justo del delito del que viene siendo investigado 3) Vulneración del principio de igualdad.

Existen en esta causa siete imputados, a los cuales se les ha procesado por los mismos delitos, estando tres de ellos en libertad.

Ninguno de ellos llegó a estar privado de libertad mas allá de su detención policial, Por lo que en aplicación de este principio solicita la libertad provisional de Justo .



SEGUNDO.- El recurso se desestima.

El art. 503 de la LECr : 1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.a del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 153 del Código Penal . En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1ºy 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.

Es jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sobre la prisión provisional, la que recoge la sentencia que a continuación se transcribe S. TC 18.6.2007 a) Desde la STC 128/1995, de 26 de junio , este Tribunal viene afirmando que la prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y, como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FFJJ 3 y 4; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2)........

Para ello, obviamente, la resolución judicial ha de expresar cuál es el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legítimo perseguido. Y, en relación con la constatación del peligro de fuga, hemos destacado que deberán tomarse en consideración 'además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado ', matizando, que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a ponderar las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3 ; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2).......



TERCERO.- De acuerdo con la jurisprudencia citada resulta que la medida de prisión provisional del investigado, lo ha sido en concordancia con lo que dispone el art. 503 1. 2 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La lectura del auto dictado por la Sala en fecha 6 de marzo de 2017 , -auto que seguidamente se transcribe pone de relieve que los motivos que alega el recurso en sus alegaciones reseñadas en esta resolución 1ª) y 2ª) ya han sido resueltos por la Sala en apelación por lo que no cabe volver a su análisis cuando no se añade diligencia de investigación posterior que los deje sin valor incriminatorio o sin efecto.

'AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA SECCIÓN QUINTA ROLLO APELACIÓN Nº 123/2017-R PROCEDIMIENTO; DILIGENCIAS PREVIAS Nº 586/2016 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 A U T O Ilmas. Sras. Magistradas.

Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS Dº JOSE MARÍA ASSALIT VIVES Dª Mª Isabel Massigoge Galbis En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil diecisiete H E C H O S
PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 505/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , se dictó auto, el día 11 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' RESUELVO : Se decreta la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Justo , como presunto autor responsable de un delito de ABUSO SEXUAL, sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1.3 y 4 b) CP quedando a disposición del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , al haber ocurrido el primer hecho delictivo en la madrugada del 30 de octubre de 2016, fecha en la que estaba de guardia este Juzgado'.



SEGUNDO.- Notificado dicho auto de prisión, por la defensa de Justo , en fecha 14 de noviembre de 2016, se presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal sobre la base de los argumentos que se consignan en su escrito de fecha 14 de noviembre de 2016, siendo desestimada la reforma por resolución de fecha 22 de noviembre de 2016, lo cual dio lugar a la admisión y tramitación del subsidiario recurso de apelación, para cuya resolución una vez se hubieron verificados los trámites letales, se elevó el testimonio de particulares a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibido el testimonio en esta Sección Quinta de la Audiencia se dictó providencia ordenándose la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Conforme al turno de reparto previamente establecido se nombró Magistrada ponente a la Ilma. Sra. Dª Mª Isabel Massigoge Galbis y tras la celebración de vista en el día de la fecha, ha quedado pendiente el recurso para deliberación y votación, lo que se ha llevado a efecto en el día de hoy.

Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal, resolviéndose el presente recurso dentro del plazo legal de treinta días que establece el art. 507.1 de la L.E.Criminal .

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La parte apelante impugna la medida cautelar de la prisión provisional acordada por la Juez Instructora, interesando de este Tribunal que, por las razones que expone en su recurso, se revoque la misma acordada por auto de 11 de noviembre de 2016 y en su lugar se disponga la libertad del recurrente, con o sin fianza.

En el recurso que interpone señala la parte recurrente que existe una insuficiencia de indicios incriminatorios contra el apelante, añadiendo que no constan más elementos de cargo que las dudosas declaraciones contradictorias de testigos directos de los hechos, cuya fiabilidad y credibilidad pone en duda, dada la relación de amistad que mantenían con la víctima; Apunta, igualmente, que se carecen de los elementos legitimadores para permanecer el apelante en situación de prisión provisional, dado que su circunstancias personales desvirtúan la necesidad de la medida, tiene arraigo familiar que concreta en la convivencia con su progenitora materna en un domicilio de la localidad de Sabadell, lo cual enervaría el riesgo de fuga; carece de antecedentes penales y no podrá obstaculizar la acción de la justicia por cuanto la instrucción de la causa se encuentra, prácticamente, conclusa.



SEGUNDO.- El art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece los requisitos necesarios de la prisión provisional, citándose, en primer lugar 'que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión'.

En este caso, es evidente se cumple con creces dicho requisito siendo graves los hechos cuya perpetración, junto con terceros, se atribuye al recurrente, susceptibles, sin perjuicio de una calificación jurídica más depurada de ser calificados como un delito de abuso sexual en su modalidad más grave de acceso carnal, previsto y penado en el artículo 183.1.3 y 4b) del Código Penal , con anuncio de pena de hasta 12 años de prisión, pues en efecto en tal preceptos encaja la situación descrita, entre otros, por los testigos al respecto de la víctima, quien, menor de edad y encontrándose con sus facultades gravemente afectadas, presumiblemente, por la ingesta de alcohol, fue objeto de un grave atentado contra su libertad e indemnidad sexual.

No se trata, en este caso, de un hecho que hubiera sido perpetrado en la intimidad, teniendo en consideración la presencia de terceros, por lo cual en la siempre difícil tarea valorativa que en estos casos se impone al Tribunal, no puede dejar de considerarse, en la primera fase de instrucción en la que nos encontramos y en orden a decidir sobre la situación personal del imputado, que no compete al instructor realizar un detallado examen de la credibilidad de dichos testimonios, sino una revisión inicial de sus presupuestos legitimadores cuidando de descartar móviles espurios o una absoluta falta de certeza sobre la base del relato que ofrezcan sobre el suceso acontecido, así como una prudente y acertada valoración del efecto inculpatorio que tales declaraciones, habida cuenta su origen y el concreto contexto en el que se producen, pueden surtir en orden a determinar la posible e indiciaria participación culpable del sometido a la medida cautelar, así como en todo caso, la concurrencia de los presupuestos legitimadores de la misma desde un punto de vista finalístico.

En relación con la primera de la tareas enunciadas, cabe destacar que se ha ocupado el instructor de reunir los elementos que considera indiciarios, recogiendo las declaraciones prestadas no por un único testigo, sino por varios testigos directos de los hechos, los cuales, sin perjuicio de posibles divergencias en algunos aspectos cuya valoración no corresponde en este momento al instructor, coinciden en afirmar, a groso modo, que encontrándose la víctima, de 14 años de edad, bajo los efectos de varias sustancias, con sus facultades, gravemente afectadas, '...estaba muy bebida y muy fumada...' refirió, entre otros, Dimas , tanto el ahora apelante, como el resto de investigados mantuvieron relaciones sexuales con la misma, vía vaginal, concediéndose, cada uno de ellos un lapso temporal de quince minutos; sufriendo introducción de dedos en la zona vaginal y viéndose requerida a practicar varias felaciones, lo que, de un modo provisional e indiciario como es propio de esta fase incipiente del proceso, se considera suficiente a los efectos indiciarios que nos ocupan.



TERCERO. - Desde la perspectiva de la necesidad de la medida de prisión provisional acordada, exige la ley 'que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga; b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto. c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.

En el supuesto que examinamos se ha razonado por la Juez Instructora que la medida se ha dictado, en atención, básicamente, a un riesgo de fuga que procede de las eventuales y elevadas penas que se anuncian, dado que resulta natural a la condición humana el intentar eludir una posible responsabilidad penal de tanta envergadura, no solo huyendo al extranjero, sino con una simple ocultación que dificulte su localización, riesgo que no puede valorarse, únicamente, a partir de las posibles intenciones del acusado, que sólo son conocidas por él, teniendo en consideración, a mayor abundamiento, que en el presente caso, no se cuenta con la declaración del apelante al haberse acogido a su legítimo derecho a no declarar y sin que los meros datos de un domicilio conocido en el cual reside con su madre constituyan un arraigo de tan intensidad que justifique la modificación de su situación personal; finalidad, en suma, que, en este momento, cabe confirmar se asegura con la medida cautelar adoptada, no considerando, por el momento, medidas menos gravosas que puedan, con la misma eficacia, garantizar su cumplimiento, con lo que cabe concluir que la medida de la prisión provisional apelada resulta ajustada a derecho, pues su aplicación ha tenido, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva y como objetivo, la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza; por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Todo ello sin perjuicio de imprimir a la causa máxima celeridad practicando las diligencias de instrucción que aun puedan encontrarse pendientes en orden a confirmar los indicios inculpatorios recabados hasta la fecha y de que, en función de sus resultados, pueda justificarse la reconsideración de la decisión que hoy se toma confirmando la medida cautelar adoptada contra Justo , como es sabido reformable en cualquier momento de la causa.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Justo contra el auto de fecha 11 de noviembre 2016 dictado en las Diligencias Previas nº 505/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 por el que se decretaba la prisión provisional, comunicada y sin fianza, del citado recurrente, y en consecuencia CONFIRMAR INTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN así como la posterior desestimatoria del previo recurso de reforma de fecha 22 de noviembre de 2016.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio del mismo. Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos los magistrados arriba expresados.' La resolución transcrita trae causa de una solicitud de libertad para este inculpado de fecha 9 de mayo de 2017, por lo que el transcurso del tiempo no es amplio ni determinante para una variación en el pronunciamiento de prisión provisional acordado en fecha 11 de noviembre de 2016, cuando a este investigado le amenaza una pena grave de hasta doce años de prisión por unos hechos muy graves consistentes en la actuación sexual con penetración en grupo, de varias personas con penetración sobre una menor de dieciséis años estando bebida y drogada.

No consta haya vulneración del principio de igualdad por la situación de libertad de otros procesados, cuando su intervención en los hechos no se describe coincida con la que atribuye a este investigado en el Auto dictado por esta Sección en grado de apelación en fecha 6 de marzo de 2017 .

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Justo .

Confirmamos el Auto de fecha 30 de mayo de 2017 que acuerda No ha lugar a dejar sin efecto la prisión provisional de Justo acordada por Auto de fecha 11 de noviembre de 2016 dictado por pe Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 y ratificado por Auto de fecha 6 de marzo de 2017 , desestimatorio del recurso de apelación y manteniéndose dicha medida cautelar.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así lo mandan los Magistrados de la Sala, que firman.