Auto Penal Nº 605/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 494/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLOde APELACIÓN PENAL de AUTO nº 494/2019
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº DOS de GRANADA.-
Causa: Diligencias Previas nº 4903/2017.-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, el siguiente
- A U T O nº 605 /2019 -
ILTMOS. SRES:
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
D.ª Aurora Fernández García.-
D. Pedro Ramos Almenara.-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a diez de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia se sigue ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Granada.

Las diligencias fueron incoadas por supuesto delito de apropiación indebida, por querella promovida por la entidad Alaria Residencial S.L. y Eugenio , representados por la Procuradora Sra. Olga María Ávila Prat, contra Everardo , Fabio y las entidades Granatal S.L. y Atrium Consulting Gestión y Desarrollo de Proyectos S.L.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la querella, incoadas diligencias previas y practicadas diligencias de instrucción, por auto de fecha 6 de mayo de 2.019, se acordó denegar la práctica de diligencias solicitadas por la querellante y el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

Contra dicha resolución, una vez notificada, se ha formulado recurso de reforma y subsidiario de apelación mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2.019, presentado por Procuradora Sra. Olga María Ávila Prat, en representación de Alaria Residencial S.L. y Eugenio .

Se ha dado traslado a las partes del escrito de recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 222 de la LECr. Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de impugnación del recurso, de fecha 24 de mayo de 2.019.

El recurso de reforma fue desestimado por auto 17 de junio de 2.019 , y se ha tenido por promovido el recurso subsidiario de apelación. Ha sido dado traslado a las partes del citado recurso, en virtud de lo establecido en el art. 766 de la LECr, con el resultado que obra en autos, habiéndose presentado escritos de impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal y por la representación de los querellados.



TERCERO.- Se ha remitido el procedimiento original por el Juzgado de origen y, una vez turnado, se ha recibido en esta Sección Segunda; se ha registrado el correspondiente rollo de Sala, y en virtud del turno de reparto establecido, ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan en apelación los recurrentes contra la resolución de fecha 6 de mayo de 2.019, confirmada por el auto de 17 de junio de 2.019, en el que se desestima el recurso previo de reforma formulado por los apelantes. Al tiempo que son denegadas las numerosas diligencias de investigación solicitadas por los querellantes en su escrito de 30 de abril de 2.019 (folios 371 y ss), se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. Argumenta la Sra. Instructora en el auto de 6 de mayo que no se considera debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa. Ante tal fundamentación, el recurrente sostiene que la resolución no está debidamente motivada. Al resolver el previo recurso de reforma, se complementa y amplía la argumentación en torno a la decisión adoptada, en un doble sentido: en primer lugar, la solicitud de práctica de diligencias de investigación no genera un derecho a su práctica, sino que somete a criterios de pertinencia y utilidad apreciados por el Instructor si deben o no llevarse a cabo; en segundo lugar, en cuanto al fondo de los hechos y por lo que concierne al imputado delito de apropiación indebida, al estimar que en aquéllos no concurren los elementos típicos del citado delito (argumento que más bien sustentaría un sobreseimiento libre).

En concreto, se razona que, una vez formalizados los contratos de cuentas en participación por los que los querellantes realizaron, bajo esa modalidad contractual, aportaciones dinerarias, en dos fases, a un proyecto inmobiliario desarrollado por los querellados en Brasil, tras distintas desavenencias sobre si los querellados habían cumplido con sus obligaciones contractuales de información a los cuentapartícipes, o incluso si las cantidades recibidas en virtud de tales contratos de cuenta en participación habían sido destinadas al fin previsto, se procedió a la resolución contractual, con compromiso de los querellados de reintegrar las cantidades recibidas de los querellantes, e incluso ejercicio de acción civil de reclamación de cantidad, así como la presentación de la presente querella. Analizadas las declaraciones de los querellados y los documentos aportados por las partes, sostiene la Sra. Instructora que, mediante correos electrónicos, los querellados han recibido información sobre la actividad desarrollada y las distintas actuaciones en las fases de construcción de la promoción, así como sobre las dificultades que los denunciados gestores encontraron tanto para la adquisición de la propiedad del solar (hubo que hacer una fase puente). Existió también información sobre otros problemas surgidos para la buena marcha del proyecto, tales como las dificultades de encontrar financiación en Brasil o devaluación de la moneda brasileña que alteró los costes de la promoción. Consecuencia de todo ello fue que los querellantes quisieran salirse del negocio, lo que dio lugar al procedimiento civil cuya sentencia consta en autos (folios 215 a 219). La Sra. Instructora estima, a la vista de la documentación aportada, que el dinero recibido por los gestores, no solo procedente de los querellantes, sino también de otros inversores, fue totalmente destinado a la promoción (que está prácticamente concluida).

En conclusión, no se aprecian elementos del delito de apropiación indebida sino, en su caso, una cuestión de carácter civil sobre la ejecución del contrato de cuenta en participación (ya resuelta en el sentido indicado - resolución de los contratos y obligación de restitución de lo aportado-).



SEGUNDO.- El recurso de apelación promovido contra dicha resolución por la parte querellante sostiene que la decisión denegatoria de las diligencias solicitadas y el archivo de la causa adolece de la suficiente motivación y estima que existen indicios delictivos. Los querellantes realizaron una aportación dineraria a un proyecto que, según el contrato de cuenta en participación, ya estaba iniciado o en marcha. En concreto, se mencionaba que la filial brasileña de Granatal, la entidad Belo Océano Emprendimentos Inmobiliarios, era titular del terreno, tenía un proyecto y contaba con licencia de obra. El negocio se encontraba en fase de ventas y la construcción de la promoción estaba prevista para un plazo aproximado de treinta y seis meses. Pero de las declaraciones de los querellados y de los documentos presentados se desprende que las obras no se iniciaron hasta el año 2.016, que con anterioridad a ese año no existía ninguna venta n se había obtenido financiación. El negocio fue transmutado en el año 2.013 en que se inician conversaciones con la entidad Futura Emprendimentos Inmobiliarios LTDA para que asuman la promoción, de forma que con esta entidad se celebró un contrato de cuenta en participación y asumió absoluto poder de disposición respecto de la futura promoción, de forma que Belo Océano quedó como mero cuentapartícipe y cedió a Futura LTDA la promoción a cuenta de futuros beneficios. Que la obra no está definitivamente terminada. Que se han gastado ingentes cantidades de dinero en no se sabe qué. Que se omitió el deber de informar a los querellantes en el seguimiento de la promoción (con presentación de informes anuales y preceptivos de todas las operaciones realizadas en relación con el negocio proyectado). La operación, al margen de su extraordinario retraso, quedó amputada al cederse los derechos de la promoción en favor de una sociedad distinta (Futura Emprendimentos LTDA) de forma que Belo Océano (y por ende, Granatal) quedó apartada del negocio, con pacto de participación en unos eventuales y pírricos beneficios.

Considera el recurso que es necesario continuar y profundizar en la investigación y propone por ello la práctica de numerosas diligencias de carácter documental, algunas de las cuales aporta con los escritos de proposición de 20 de febrero de 2.019 y de 30 de abril de 2.019; respecto de otras, solicita se libre oficio a la AEAT (impuesto de sociedades de Atrium Consulting y Granatal entre 2.009 y 2.012), al Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre la vida laboral de ambas empresas. Igualmente solicita el requerimiento a los investigados para la aportación de numerosa documentación

TERCERO.- Recordemos que la jurisprudencia ha señalado, entre otras STS 103/2016, de 18 de febrero (Pte. Sr.

Varela Castro), que en relación al delito de apropiación indebida, con cita de las SSTS de 23 de julio de 2014 y de 19 de junio de 2007, que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, la STS 1274/2000, de 10 de julio, señala que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' (SSTS 31, 5.93 ; 1. 7.97).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la otra modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el autor ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia 224/98, de 26 de febrero. La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer; con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.



CUARTO.- De otro lado, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30-5-2012, aludió a que el contrato de cuentas en participación regulado en los arts. 239 a 243 del Código de Comercio, permite a los comerciantes 'interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. Como precisa la STS, Sala de lo Civil, 4 de diciembre de 1992 , '... se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terrenos, que no tiene intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan'.

La suscripción de un contrato de esta naturaleza -recuerda la doctrina civilista- genera una serie de obligaciones entre el partícipe y el gestor. El primero, ha de realizar la aportación comprometida, debiéndose mantener al margen de la gestión del negocio, cometido que asume en exclusiva el gestor, adquiriendo aquél el derecho a participar en los resultados prósperos o adversos de la operación que justifique la aportación dineraria. El gestor, por el contrario, asume la obligación de aplicar los fondos aportados por el partícipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligándose a rendir cuentas de los resultados del negocio suscrito.

En lo que al presente procedimiento interesa, la idoneidad del contrato de cuentas en participación para generar el delito de apropiación indebida ha sido ya proclamada en diversos precedentes por el Tribunal Supremo.

Así la STS 1332/2009, 23 de diciembre, anuló el pronunciamiento absolutorio de una audiencia provincial, condenando a quien, habiendo recibido como gestor una aportación dineraria, no la destinó al fin pactado. Se trata de un acuerdo en el que la recepción del dinero está sometida '... a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio, es decir, dar un destino determinado a tal dinero'. De ello se extrae, como primera conclusión, que '... el título de transmisión de la propiedad es de aquellos que permiten la existencia del delito de apropiación indebida; no es equiparable al préstamo mutuo ni al depósito irregular, sino al de administración: gestor llama el Código de Comercio (arts. 242 y 243 ) a quien recibe el capital en estos contratos de cuentas en participación'.

Y en el ámbito general del acuerdo fiduciario como fuente de la obligación de lealtad, la STS 262/2012, 2 de abril, fija los presupuestos de los que derivar la responsabilidad por la comisión de un delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ).

Es cierto que el contrato de cuentas en participación supone que las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables de la inversión (cfr. STS, Sala Civil, 908/2004, 29 de septiembre). Pero tan cierto como lo anterior es que el riesgo que anima el contrato no se refiere a la existencia misma de la operación, sino a las ganancias inherentes a la misma. Dicho en otros términos, quien realiza una aportación dinerada a un determinado proyecto todavía sin formalizar, en una fase incluso de carácter precontractual, y lo hace con la esperanza de participar en los beneficios que se deriven de la conclusión del negocio jurídico, no incluye en el riesgo que ese contrato que va a ser fuente de futuras ganancias (o pérdidas), no llegue a concluirse.

El partícipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, sin ni siquiera rendición de cuentas por el gestor, para el caso en que, por una u otra razón, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llegue a materializarse.

Ese contrato es fuente idónea para hacer surgir el delito de apropiación indebida, en la medida en que impone un deber de lealtad por parte del gestor, que se quebranta cuando, frustrado el negocio que justifica la aportación dineraria, no se procede a la rendición justificada de las cuentas y a la consiguiente devolución del dinero.'

QUINTO.- El examen de los autos revela, al margen de la errónea incorporación a las actuaciones de los folios 65 a 105 (aparentemente, ninguna relación guardan con los hechos) que por los querellantes se ejerció ya, incluso con carácter previo, la acción judicial resolutoria de los contratos de cuentas en participación, que fue resuelta en sentencia del Juzgado de Primera Instancia número catorce de Granada, de 4 de mayo de 2.015 (folios 215 a 219). De su lectura, principalmente de los fundamentos tercero y cuarto, se desprende que la estimación de la demanda formulada por los ahora querellantes tuvo por razón la acreditación del incumplimiento contractual de la demandada Granatal S.L. del deber de informar a los cuenta partícipes de la gestión del negocio conforme a las previsiones contractual (cláusula quinta de los contratos). En cambio, analizó también dicha sentencia si se había producido un incumplimiento a propósito de los supuestos excesos en pago de algunas partidas, y significadamente en la compra de terrenos (900.000 reales brasileños -según los querellantes y según la escritura- -o 1.435.000 reales brasileños -según los querellados-). Bien que por razones formales (falta de traducción del documento), la sentencia no apreció un incumplimiento contractual por tal motivo. Como tampoco lo apreció en relación con la supuesta modificación de proyecto (abordada en el mismo fundamento jurídico tercero, in fine), que por lo demás estaba contemplada en la estipulación novena del contrato, apartado tercero, y ello al margen de que la cláusula décima contemplaba la transmisión de acciones de Belo Océano en caso de paralización del proyecto antes de su liquidación. La sentencia citada, por tanto, tan solo apreció un incumplimiento del deber de información, suficiente, por otro lado, para dar lugar a la resolución del contrato y condena de los demandados a abonar a los ahora querellantes la suma de sus aportaciones (64.77550 euros) más los intereses legales.

Así las cosas, se pretende mediante la presente querella, insistimos que posterior al procedimiento civil citado, acreditar lo que no se justificó debidamente (según leemos en la propia resolución) en dicho pleito civil, a saber, una supuesta desviación de los fondos para ser destinados a otros fines. Único supuesto éste en que podríamos estimar la existencia de indicios de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal. Pero de la instrucción realizada, declaraciones de los querellados y documentación aportada (buena parte de ella en portugués y sin traducción -folios 389 y ss-)concluye la Sra. Instructora que, aun con un importante retraso respecto a las previsiones contractuales, y tras la entrada en el proyecto de otra nueva entidad, la promoción está concluida prácticamente y el dinero recibido de los querellantes (y de otros cuentapartícipes) no fue desviado sino que fue invertido en la promoción.

Así las cosas, sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercer la parte querellante (que ya obtuvo un pronunciamiento judicial favorable en esa jurisdicción y una condena de los querellados al abono de las aportaciones realizadas), procederá la desestimación del recurso, al no considerar debidamente acreditada la comisión del delito que dio lugar a la formación de la causa.

Las costas procede declararlas de oficio.-

Fallo

Vistos los artículos de general y procedente aplicación, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial A C U E R D A: Se DESESTIMA el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Olga María Ávila Prat, en representación de la entidad Alaria Residencial S.L. y Eugenio , contra el auto de fecha 6 de mayo de 2.019, confirmado por el auto de 17 de junio de 2.019, dictado por el Juzgado de Instrucción número Dos de Granada, en el referido procedimiento, resolución que se confirma por sus fundamentos, así como por los contenidos en la presente.

Las costas del recurso se declaran de oficio, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición a alguna de las partes.- Previa notificación, remítase testimonio de esta resolución, junto con las actuaciones, al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.- Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. relacionados al margen; doy fe.-