Auto Penal Nº 606/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 518/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 518/2018
Diligencias Previas 768/2017
Juzgado Instrucción 29 Barcelona
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Barcelona, a 31.7.2018

Antecedentes

Primero . - El Juzgado de Instrucción núm. 29 de Barcelona, dictó Auto con fecha 27.6.2018 , en las anotadas Diligencias Previas, en méritos del cual se acordó ratificar la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado, Ambrosio , siendo que con ello se viene a ratificar la dicha medida cautelar que fue inicialmente adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Rubí, actuando en funciones de guardia.

Segundo.-Notificada que fue dicha resolución a las partes, en tiempo y forma, contra la misma y a través de su defensa letrada y representación el expresado encausado, interpuso recurso de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, y admitido a trámite el recurso se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, oponiéndose al mismo, instando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del calendado Auto. Designados que fueron los correspondientes testimonios de particulares, se elevaron a esta Sección Novena para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso. Instada que fue la celebración de diligencia de vista ,se proveyó y se celebró en el día señalado, con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto, grabada en soporte audiovisual ,con asistencia del Ministerio Fiscal, de la defensa del recurrente con la asistencia su letrado D Joaquin Bech Decareda y del propio apelante y del Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra .Dª Sonia Canal.

Tercero.- Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado Ponente a D. ANDRES SALCEDO VELASCO que emite el parecer unánime de este Tribunal, previa deliberación y votación.

HECHOS Primero.- Examinado el rollo, consta que el apelante está en prisión provisional tras imputarle la policía y el Juzgado la comisión al menos de un delito contra la salud pública de cultivo, tráfico y tenencia para el tráfico de drogas que no causan grave daño al salud en cantidades de notoria importancia y cometido mediante organización criminal de los arts 368, 369.1.5 y 369 bis CP , por lo que se cumple el primer requisito de la prisión provisional.

Segundo.- El citado Auto señala que se mantienen todos los motivos por los que la prisisón provisional venía acordada desde el auto de 12 de febrero de 2018 a los que se unen los contenidos en el auto de esta misma Sección Novena de 16.3.2018 resultando así indicios suficientes de comisión de los hechos y los riesgos a conjurar de fuga y manipulación de pruebas destrucción , ocultación o manipulación de pruebas y ente caso se cumplen los requisitos precisos para acordar la prisión provisional de una persona ex art 503 de la Lecrim , por lo que desestima la petición de libertad.

Frente a estos autos se alza el escrito de apelación directo . La Fiscalía se opone al recurso por escrito de 10.7.2018reiterando los argumentos de su anterior escrito coincidentes en esencia con la posición del Auto apelado.

Fundamentos

Primero.- Cuando abordamos el estudio de la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, inevitablemente debemos situarnos en el plano de la libertad que se concibe como un derecho ínsito, ontológicamente, consustancial, a la naturaleza humana. La C.E. le atribuye la categorización de derecho fundamental (art. 17 ) y lo reputa un valor superior del ordenamiento jurídico( art. 1-1º).

Las limitaciones de su ejercicio sólo resultan admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables ,pues en el plano de la interpretación rigen los principios 'in dubio pro libertatis' o 'favor libertatis'.

Ahora bien, no cabe hablar de un derecho fundamental absoluto e ilimitado a la libertad del art. 17 de la C.E.,cual ha proclamado el TC ,en la STC 128/1995.

La prisión provisional, siempre de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano sometido a proceso penal y revela la irreductible antinomia de dos órdenes de legitimidad, de una parte ,el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia y,de otro lado,el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad y a restablecer cuanto antes el orden jurídico perturbado y que viene tutelado por la norma penal presuntamente vulnerada, ex art. 13 de la L.E.Criminal.

Así las cosas, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral,es decir, su plena disponibilidad procesal, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona , a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Segundo.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Tercero.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

En tal sentido, la exigencia de motivación de las decisiones judiciales atinentes a la privación temporal del derecho fundamental a la libertad constituye un indeclinable deber constitucional al tratarse de resoluciones, las concernidas a la prisión provisional,afectativas, por limitativas de derechos fundamentales, siendo que en tales hipótesis se requiere por el Tribunal Constitucional, que la motivación de tales decisiones judiciales sea no sólo suficientemente razonada, sino que se reclama una motivación reforzada y específica ,ponderando los intereses en juego. Por consiguiente, debe huirse de resoluciones rutinarias, meramente formularias, de sesgo e impronta estereotipada, o que empleen argumentos tautológicos o circulares. Y sus fines han de adecuarse a aquellos que son constitucionalmente legitimados.

Cuarto.- En este caso la gravedad del delito, tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en notaria importancia en el contexto de un actuación consorciada y la pena a imponer, que excede de los dos años y puede llegar a diez años de prisión ( quince en el caso de jefes), cumplen el parámetro exigido para justificar como hace el Juzgado la medida cautelar adoptada per se, teniendo presente el momento en que se adopta próximo al de la detención ratificando la medida acordada en el servicio de guardia por otro Juzgado.

Quinto.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

Sexto.- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

La defensa ha significado especialmente en la vista celebrada ex art 766.5 de la Lecrim , la ausencia de indicios relevantes, habiéndosele incluído en el escalón más bajo de la estructura pirámidal que conforma la organización criminal sin que tenga relación alguna con los demás investigados, amén de no tener conocimiento de lo que transportaba,.

Contextualizando los hechos investigados debemos poner de relieve que los hechos motivantes de la detención y subsiguiente prisión provisional del investigado recurrente parten de una investigación policial que tiene su génesis en una petición de auxilio internacional por las Autoridades Alemanas de Hamburgo a las judiciales españolas mediante Comisiones Rogatorias Internacionales al detectarse la presencia de un conjunto de personas que formarían parte de una organización criminal con trascendencia internacional dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes con liderazgo afincado en Barcelona, con una estructura jerarquizada, en forma piramidal, con recursos humano y materiales, y logísticos dedicada exclusivamente al cultivo, tratamiento, recogida ,almacenamiento, envío ,distribución y venta a terceros de grandes cantidades de marihuana en países extranjeros obteniendo con ello elevados beneficios económicos, empleando como infraestructura naves industriales ,locales o trasteros para el cultivo o almacenaje de la marihuana con asentamiento continuo y estable en el tiempo valiéndose de la actividad de asociaciones cannábicas, que constituyen la comisión de un delito contra la salud pública de cultivo, tráfico y tenencia para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidades de notoria importancia y cometido mediante organización criminal de los arts 3689, 369.1.5 y 369 bis CP.

Para dicho cultivo fueron alquilando diferentes naves industriales en la provincia de Barcelona, siendo las últimas las situadas en Santa Coloma de Cervelló ( Avda. Baix Llgat) en Ripollet ( Calle Cot( y en Terrassa ( calle Pare Llaurador) donde el día 24 de enero de 2016 se intervinieron respectivamente instrumentos para montar la infraestructura de una plantación interior de marihuana, mil seiscientos ( 1600) y dos mil seiscientos ( 2600) plantas de cannabis.

El almacenamiento para la venta de la sustancia estupefaciente cultivada ha venido realizándose en diferentes lugares desde trasteros situados en diferentes ubicaciones en la ciudad de Barcelona, en fincas y locales en la provincia. Desde éstos se realizaban las cargas y transportes de marihuana.

En la madrugada del 23 al 24 de enero de 2016, en las fincas utilizadas para tal fin y ubicadas en Castellbisbal, calle Pirineus, Rasos de Peguera y Can Nicolau de Dalt, salió la carga para un camión YW...XQ conducido por el investigado e interceptados en la provincia de Gerona que transportaba 138 kilos de marihuana. En las entradas y registros practicadas se hallaron y ocuparon 18 kilos de marihuana fraccionada y embalada, armas de fuego, munición y 150.000 euros en efectivo, además de instrumentos y útiles para el pesaje, fraccionamiento y embalaje de la sustancia estupefaciente cultivada y almacenada.

Y en este particular la Sala constata , y por lo que afecta al investigado Ambrosio qué obra a los folios 2048 y 2049 del atestado la detención del investigado y aprehensión de 138 Kg de marihuana en el que se recoge que durante las investigaciones se supo que un tal Nicanor mantenía contacto directo con el Sr. Pascual y a su vez con los Sres. Plácido , Rafael y Roman . Que se decidió detener al investigado por su pertenencia a la Organización y comprobar que una furgoneta propiedad de una empresa de alquiler de nombre AREA alquilada el 18 de enero de 2018 por tres individuos de origen polaco , circulaba el día 23.1.2018 a 19;26 horas sentido Ronda Litoral a la altura del nudo de la Trinidad de Barcelona , y a las 19;34 horas se estaciona en la calle Sant Lluc pasado la calle Industria de la localidad de Badalona,en un polígono y se observa ( folio 2049 de la causa hoja 65 del atestado NUM000 , y folio 20154 hoja dos de cinco del mismo atestado que , y así lo refiere la policía que observó los hechos: Como hay estacionado un camión/ camioneta marca IVECO matricula polaco YW...XQ estaba ocupado por el apelante.

Observan como la furgoneta con matrícula Reanult Master propiedad del alquiler ....RDR que la policía seguía con localizador, se detiene detrás del camión Aparca en zona de poca luz y poca circulación de vehículos y personas lo que entorpece la vigilancia Contactan los ocupantes de la furgoneta ente ellos su conductor Milosewski con el del camión el ahora apelante y hablan entre ellos posiblemente polaco .

Mantienen todos una actitud de precaución respecto del entorno mirando a todos los lados y manteniéndose en el sitio o zona mas oscura próxima a los vehículos..

Esperaron pasado un tiempo a un momento en el que no había circulación de personas ni vehículos Uno de los tres ocupantes de la furgoneta se separa del grupo y se sitúa en un punto donde hay poca luz mirando a todos lados y pasados unos veinte segundos hace un gesto con la mano derecha a los otros hombres.

Una vez los tres individuos se han saludado el hombre que venía de acompañante del Sr. Nicanor se aparta unos momentos y se coloca al lado de otro camión y en un sitio donde no hay luz y empieza a mirar a todos los lados después de 20 segundos aproximadamente, el hombre hace un gesto con la mano derecha a los otros dos hombre ( Sr. Nicanor y el investigadoSr. Ambrosio ).

A continuación el investigado, Sr. Ambrosio , abre la lona de la parte derecha de la caja del vehículo y los otros dos individuos que habían llegado con la furgoneta ....RDR abren la puerta de la parte posterior de su furgoneta. Entonces el agente observa como en el interior de la furgoneta ....RDR solo hay tres palets con cajas de cartón embalados con plástico transparente.

Que el agente TIP NUM001 observa como los tres individuos cogen a pulso los palets y los van cargando a la parte derecha de la caja de camioneta YW...XQ .

Apresuradamente entre los ocupantes de la furgoneta y el propio camionero sacan tres palets de la furgoneta y lo cargan en el camión.

El cargamento no se lleva a cabo en ninguna empresa o local como sería normal para un camionero que se dedica al transporte de mercancías de forma legal, dice la policía.

Una vez cargados los tres palets , los de la furgoneta y el del camión abandonan rápidamente la zona Se realiza seguimiento a este vehículo, que se pone en marcha y va hacía la carretera C -35 sentido Girona Que ya las 21:09 horas la camioneta YW...XQ se estaciona dentro del recinto de una gasolinera BP de la misma carretera C-35, donde el investigado se baja del vehículo y abre la lona y se le ve como ata bien la mercancía que lleva bien el interior de la caja.

Reiniciada la marcha, los agentes detienen al investigado en el punto kilométrico 66.5 de la carretera C-35. Que realizan registro de la mercancía, diciendo el investigado que llevaba componentes hidráulicos que van en cajas de madera y tres palets que contienen vasos de cristal dentro de cajas de cartón con el logotipo LAV, mismo logotipo de cajas de cartón que los agentes investigadores vieron en la vigilancia del pasado día 19 de enero de 2018 y que fueron cargadas a la furgoneta Que los agentes actuantes abren el embalaje de uno de los tres palets que contienen cajas de cartón con el logotipo LAV. La primera caja de encima de todo del palet contiene vasos de cristal, la siguiente también por este motivo los agentes cogen una de las cajas que están en el interior y medio del palet, la abren y le encuentran un envoltorio de plástico de color negro, típico de los embalajes al vacio de marihuana. Al abrir este embalaje negro, aparecen dos bolsas de plástico transparente que contiene cogollos de marihuana, una bolsa lleva escrito PP+PIUS y la otra HZ. Que al ver que otras cajas de debajo del palet también contienen bolsas negras con lo que aparece marihuana en su interior, los agentes deciden detener al investigado.

Que entre los tres palets, y en total los agentes intervienen 62 bolsas negras de plástico que dan un peso bruto , según acta de pesaje , obrante al folio 2069 , resultaron ser 138,77 Kg Entre los palets se encontró documentación una paginas donde consta en cabecera Restaurante Leuchttum Lubenmuhlendamm 2 Hambug 21077 Alemania 2066 y 2067 y otra que se adjunta al atestado no testimoniada, Los folios citados son unas hojas impresa sin sello ni firma con el antefirma Casadevall Export A.S C/ Sant Lluc 10 Badalona y una descripción de copas vasos en cajas.

Añadimos nosotros que la policía no refiere observar intercambio de albaranes papeles o firma de documentaos de entrega o recepción como cabe pensar sería normal en un transporte regular y legal de mercancía ordinaria.

En el folio 2015 del atestado consta la estructura jerárquica de la organización donde en la parte superior de la pirámide se sitúan los componentes con grandes responsabilidades dentro de la Organización y a medida que se desciende en la estructura piramidal se disponen los componentes con menos importancia hasta llegar a su base, ( en la que está relacionado el investigado) donde se situarían los integrantes con menos peso y a destinados a obedecer órdenes y ejecutar trabajos, siendo cada uno de ellos considerado primordial y necesario para la realización de la finalidad buscada , la venta de la droga. A ello se añade que ni siquiera hay constancia justificativa de una prestación de servicios por transporte regular como podría haber sido a través de una hoja de encargo o albarán o documento contractual equivalente, lo que resulta indicativo de que se trataba de un transporte clandestino.

Estos elementos constan en el testimonio y la Sala no considera irracional ilógico o contrario a la experiencia que sean valorados por el Juez instructor y así lo ha hecho la sala antes en anterior resolución como indicios de esa actividad atendido los informes policiales, y lo ocupado cuyo sumatorio permite inicialmente sostener esta conclusión recogida en el Auto apelado.

Es por demás significativo de su carácter indiciario , la forma y manera en que se desarrolla el intercambio de material entre la furgoneta y el camión o camioneta, adoptando precauciones que son vistas por los agentes precauciones de las que participan todos tanto referidas al lugar que se ocupa, poco tráfico poca presencia o nula de viandantes, lo que dificulta el seguimiento, ocupando zonas oscuras, observándose el gesto de vigilancia atendiendo todos a ese gesto para empezar la carga rápidamente, el abandono del lugar en esas mismas condiciones, en un lugar impropio o inhabitual para una carga de transporte profesional, todo ello visto directamente por la fuerza policial actuante y referido así en el atestado otorga un valor de sospecha e indiciario de la participación consciente de todos los allí presentes incluido el apelante, en el transporte de droga que se estaba materializando.

Al valor indiciario que a todo ello se le reconoce no obsta y así damos respuesta al alegato del apelante, que este no aparezca hasta este momento en la investigación lo que podría ser lógico si su misión es sólo el transporte a Alemania y por tanto no es relevante que no aparezca en los esquemas del grupo organizado que la policía elabora antes del momento de su aparición en Barcelona del que no se duda que viene del extranjero y o se afirma que estuviera en Barcelona y no hubiera sido detectado antes.

Además no cabe olvidar que aparece el apelante entre quienes forman el último escalón o base de la organización en los informa policiales y así al folio 34 de la pieza de situación o folio 33 del atestado NUM000 lo que no le resta valor así folio 66 del mismo atestado Ello no obsta a reconocer que la referencia que se hacia en el auto anterior de la Sala en el folio 7/13 de Auto de de 16.3.2018 done se dcie ue se supo que 'mantenía contacto' ... debiera haberse integrado con la referencia al investigado Nicanor , como lo es habkar del Juzgado de Rubí cuando pues no era ese el partido sino el indicado por la defensa.

Se pretende por el apelante en su correcto alegato en el recurso y en la vista, que tenga valor contraindiciairo que el apelante se dedica al transporte en us país y que en el interior del camión e ocupan en los plaets los folios paginas donde consta en cabecera Restaurante Leuchttum Lubenmuhlendamm 2 Hambug 21077 Alemania 2066 y 2067 y otra que se adjunta al atestado no testimoniada, Los folios citados son unas hojas impresa sin sello ni firma con el antefirma Casadevall Export A.S C/ Sant Lluc 10 Badalona y una descripción de copas vasos en cajas No comparte la sala ese valor contraindiciario. Más parece un ardid destinado a presentar una cobertura en caso de inspección policial o similar.

Es de notar que el hecho de que se dedique al transporte, incluso aunque llevara otra mercancía aparentemente legal de cobertura,( motores u otros elementos...) no obsta a que acaso justamente por ello se le haya encomendado o hasta accedido a este concreto transporte sabedor de su contenido , lo que se infiere ya hemos dicho, de la forma en que la carga y el transporte sucede.

El apelante declaró y refirió los folios de dicha declaración su defensa en su completo informe en la vista, que folio 2085 y 2085 se dedica a la subastas d transporte y que la empresa que requieren sus servicios le contactan por e-amil o por teléfono y que puede recuperar los correros y que cargó en tres empresas distintas en España a donde viene cada dos semanas y que se le paga siempre con factura o transferencia ignorando que transportara droga.

También es de notar que lo lógico es pensar que podría haberse acreditado el encargo previo de este concreto transporte, el específico contrato o contratos o petición de servicios que amparaba la operativa de transporte en forma creíble , que ha hecho venir de Hamburgo a Barcelona a este fin al transportista, pero no es así, como no lo es concluyente en ningún sentido la documentación referida en la que la única mención a la antefirma Casadevall Export A.S C/ Sant Lluc 10 Badalona no ha tenido una traducción contraindiciaria concreta.

Efectivamente la defensa ha aludido para acreditar el arraigo a la documentación que fue presentada como apoyo de su anterior recurso de apelación resuelto por la Sala mediante auto de 16.3.2018. En la vista de aquél recurso se presentó la documentación a la que ahora se alude ( copia del pasaporte, ,información y documentación de su familia, de una empresa de transporte de un contrato de transportista de alquiler de casa y vehículo y aparentemente facturas de servicios de transporte prestados. Sin embargo no se manifiesta que ninguna de esa documentación sea la que se encuentra concretamente vinculada con este contrato pedido de transporte y ninguna en la que aparezcan como intervinientes el supuesto restaurante o la empresa de exportación de la antefirma de los documentos hallados con los palets en lo que ocultaba la droga (ni con los que dice haber realizado con ocasión de este viaje aunque lo relevante es esta).

Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal, incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, al menos del 368 supera en todo caso los dos años y puede llegar a los diez años, siendo así que se imputa también la comisión del delito del art 368 y 369 1 , 5 º y 369 bis CP , para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, pero ahora consta ya cumplido el parámetro exigible.

Séptimo.- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo art. 503.1.3º Lecrim. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

En este sentido, la defensa, en cuanto los fines perseguibles con la adopción de la medida cautelar de privación de libertad del imputado, ha sostenido que en este momento procesal ya no hay peligro de destrucción de pruebas , y no existe riesgo de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia, , al demostrar arraigo personal y laboral en su país que vendría objetivado por su familia en Alemanai su trabajo allí En este sentido ya hicimos mención en nuestro anterior Auto en relación con la anterior apelación que aportó copia testimoniada del pasaporte de su esposa, contrato de arrendamiento de vivienda afiliación a la Seguridad Social, contrato de arrendamiento de vehículo de automóvil, contrato de servicios como contratante de transporte de mercancía y facturas por los servicios prestados como transportista que para esta apelación no ha sido aportada sino referida.

Octavo -Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

En este caso ponderamos, como ha hecho el instructor, la gravedad de los delitos por los que por ahora viene imputado el apelante y la gravedad de las penas imponibles referidas también en los antecedentes, debemos expresar que el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal, que no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad, que consta en el testimonio remitido, a pesar de la labor de su defensa. Por ello creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena de varios años de cumplimiento.

Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda el imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia, poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huída no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

En relación con los argumentos de la defensa para acreditar un arraigo tal que haga imposible la fuga, aunque se acepte un nivel de arraigo determinado por los datos referidos este no lo ponderamos suficiente y el arraigo no se da en España, para excluir, en este momento de la investigación, el riesgo a que venimos aludiendo por la intensidad de la gravedad de del delito ( 369 bis) a las penas asociadas.

La suma de estos factores ( gravedad, pena inmediación, soporte y encuadramiento en un grupo de estas características) permiten afirmar un riesgo de fuga en los términos dichos -y en el momento en que se adoptó el auto cuya corrección ahora se controla-, riesgo que en ese momento se considera racionalmente evaluable como más intenso que el elemento neutralizador del arraigo referido.

En definitiva no apreciamos por más que se haya justificado documentalmente el arraigo personal y laboral que el riesgo de huida que creemos racionalmente afirmable, se vea contrarrestado o neutralizado en este momento por el nivel de su arraigo afirmado que en rodo caso no se produce en España. Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo, como exige el art 502, 2 LECRM, objetivamente necesaria en los términos en que este se expresa en el concreto momento en que se adoptó.

En relación al segundo riesgo que el auto apelado manifiesta conjurar el de destrucción de pruebas la sala no lo comparte no se aprecia con suficiente intensidad del peligro especialmente teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la detención ,no estamos ya en el momento inicial en el que podrían quedar importantes diligencias por practicar hasta el punto de que se decretó el secreto las actuaciones que ya sido alzado. La presunta organización parece haber sido desarticulada y sin duda las personas que podrían formar parte de ese grupo que no hayan sido detenidas ya tienen conocimiento de lo ocurrido ;no hay tampoco los atestados policiales que se han testimoniado explicaciones acerca de posibles actuaciones que deban continuarse y que puedan ser obstaculizadas por la libertad del recurrente cuanto menos en lo remitido como testimonio para resolver esta apelación.

Noveno.- Estimamos por ello, en relación a los elementos obrantes en el rollo y en ausencia de designa de particulares otros, necesaria y proporcional en este momento la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado.

Estimamos por ello necesaria y proporcional en este momento la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado.

Décimo.- Nada obsta que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocer, como son el grado de profundización de la instrucción, singularmente si no confirma o asienta los elementos indiciarios indicados, su conclusión o la ausencia de diligencias de investigación referidas al imputado o si la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, - que en este momento no se han alegado - o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de arraigo o de otro tipo que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Ello no obsta a una modificación de la medida de prisión provisional que puede ser adoptada por el Juzgado en cualquier momento, adoptando o no las medidas alternativas a la prisión provisional por ser extranjero comunitario, si en función de la instrucción que se vaya realizando o se haya realizado, el instructor considera que los elementos indiciarios que ha referido y en los que apoya su decisión, se ven desnaturalizados o no se consolidan en cuanto al valor indiciario que ahora le otorga ,en relación a los tipos imputados, o los riesgos a conjurar se aminoren o neutralicen y pueda acordar una modificación de las medidas, incluyendo la sola ponderación del paso del tiempo y el ritmo y contenido de la actividad instructora, y modificar la medida adoptada pues la Sala lo único que ahora hace en validar el auto adoptado en su momento ,no señalar que la medida debe permanecer invariable en el tiempo.

Y tampoco obsta a que deba imprimirse la celeridad debida al procedimiento pues si bien no se denuncia paralizaciones del mismo o inacción o dilaciones indebidas en la instrucción deberá tener l prioridad propia de este tipo de asuntos.

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º., 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2, 506 .1 y 7, 507.1 y 766 LECRM

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ambrosio contra el auto 27.6.2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona en procedimiento DP 768/2017, que mantenía su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, auto que se confirma.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe