Auto Penal Nº 607/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 466/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. de Instrucción nº 3 de Mataró. D.P nº 1481/14
Rollo de Apelación nº 466/16-MK
AUTO
Ilmo Sr Presidente
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN
En Barcelona a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la Procuradora Dª Silvia Roig Serrano, en representación de Nimer S.L., se interpuso recurso de apelación contra el auto de 20 de junio de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró en las D.P nº 1481/2014, por el que se desestimó el recurso de reforma que dicha parte interpuso contra auto de 23 de mayo de 2016 que decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones, siendo impugnado tal recurso por el M. Fiscal y por los Procuradores D. Francesc Mestres Coll, en representación de Inmobiliaria Calaterra S.L.U., y Dª Mª José Sarrionandía Chacón, en representación de D. Ángel , habiéndose formado el preceptivo rollo de sala que se ha sustanciado en legal forma.

Ha sido Magistrado-Ponente de la presente resolución D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra el pronunciamiento que en la instancia desestimó un previo recurso de reforma que dicha parte interpuso contra auto que decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones al no ser los hechos constitutivos de infracción penal, posicionamiento con el que discrepa la acusación particular al entender que por los querellados y posteriormente imputados se desplegaron una serie de actos integradores indiciariamente de diversas figuras delictivas comprendidas en el art 757 de la L.E.Criminal , no sólo la estafa genérica a que aludió la Magistrada Instructora para rechazar su existencia sino, asimismo, otros delitos como los de estafa procesal, fraude fiscal y falsedad en documento público como era el caso de las escrituras públicas sobre cuya base se construyó de contrario la estafa procesal, argumentando al propio tiempo que al denegársele las diligencias que había solicitado en escritos de 8 y 14 de enero y 5 de abril de 2016 se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes, y a la defensa, ex artículo 24 CE , causándose con ello una manifiesta y proscrita indefensión a dicha parte que debería subsanarse mediante la revocación del pronunciamiento apelado y de aquel de que trajo causa, continuando el curso de la instrucción judicial con la práctica de las diligencias que denegó la Instructora.



SEGUNDO.- La respuesta al sin duda laborioso y desde luego riguroso recurso en términos jurídicos exige comenzar recordando extremos o puntos reiteradamente puestos de manifiesto por la doctrina jurisprudencial como son los de que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface obteniendo respuesta razonada del órgano judicial a las distintas cuestiones con trascendencia jurídica que le planteen las 'partes', lo que desde luego no equivale a que dicha respuesta satisfaga las exigencias de quien la demanda por acogerse a su través sus pretensiones.

Del mismo modo, no existirá un derecho incondicionado o absoluto a la prueba, debiendo recordarse que el marco propio donde deberá desarrollarse la misma es el juicio oral, quedando circunscrita la fase de instrucción judicial a la práctica de aquellas diligencias que resulten precisas para lo que constituye el fin de las denominadas diligencias previas, a saber, determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento. El tenor del art. 777.1 de la L.E.Cr . es claro al efecto cuando dispone que el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, estableciendo a su vez el art 779 de la citada ley que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las resoluciones allí previtas, entre las que figura la que ha sido objeto de recurso.

La Magistrada instructora ofreció una motivación suficiente tanto de la improcedencia de practicar las diligencias que propuso la parte ahora apelante, como de sobreseer libremente la causa al no ser los hechos objeto de ella constitutivos de infracción penal, lo que necesariamente conduce a rechazar la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se comparta o no jurídicamente dicho criterio.



TERCERO.- Un adecuado análisis de todo aquello en que se apoya el recurso sometido a la valoración del Tribunal aconseja perfilar una serie de hechos que se desprenden del contenido de los particulares elevados al mismo. Así: 1.- La sociedad NIMER S.L., en la que al tiempo de presentarse la querella figuraba como administradora Dª Erica , mujer de D. Dimas , percibió en el año 1994 un préstamo hipotecario de 250.000.000 de pts que le concedió la Caixa, garantizándose el mismo con una serie de bienes, entre ellos el piso de dicha familia sito en c/ DIRECCION000 de Barcelona con sus plazas de aparcamiento.

2.- Como quiera que Nimer S.L. dejó de pagar las cuotas del préstamo y con el fin de no perder los bienes que garantizaban el préstamo, dado que La Caixa interpuso demanda de ejecución hipotecaria, la familia Dimas (en la querella se dice que Dª Erica como administradora de la mercantil) entró en contacto con uno de los querellados, D. Inocencio , de quien en la querella se dijo ser amigo de la familia, empresario que entre otros sectores operaba en el turístico teniendo diversos hoteles en México, funcionando a través de un entramado de empresas según manifestación de la querellante, llegando con el mismo a una serie de acuerdos, ciertamente complejos, en orden a evitar la pérdida de los citados bienes.

3.- En el marco de dichos acuerdos, el referido Sr Inocencio , a través de Inmobiliaria Calaterra S.L.U.

que era una de las mercantiles con las que operaba, compró a La Caixa el crédito que ostentaba frente a Nimer S.L., con lo cual se ponía fin al procedimiento de ejecución hipotecaría que había interpuesto la entidad bancaria. Tal compra lo fue por el precio de 1.202.024'21 euros, indicándose en la querella que tal precio nada tenía que ver con lo que se dispuso en un documento de 18 de febrero de 2005 suscrito por Dimas , su mujer y sus hijos por una parte y por otra por D. Inocencio como persona que controlaba la inmobiliaria Calaterra S.L.U. y por D. Raúl como apoderado de la misma, documento del que se ha afirmado desde un primer momento por la querellante que tenía un contenido ficticio y que respondió al propósito de los querellados de hacerse con el patrimonio de Nimer S.L.

4.- La lectura de dicho documento de 18 de febrero de 2005 pone de relieve que a través del mismo se convino que los Sres Inocencio y Raúl concedían a los integrantes de la familia Dimas Erica una opción de compra sobre las participaciones sociales de Inmobiliaria Calaterra S.L.U. que podría ser ejercida antes de 18 de febrero de 2010, para lo cual debía abonarse la suma de 2.608.696 euros, a la que se añadiría una cantidad anual de 52.420 euros según el número de años transcurridos hasta el momento en que se ejecutase la opción, fijándose como precio para sostener la posibilidad de ejecutarla el de 3.543'17 euros mensuales que sería pagado por la familia Dimas Erica a Inmobiliaria Calaterra, debiendo ser ésta en el momento en que se ejecutase la opción, titular, entre otros bienes, del inmueble sito en c/ DIRECCION000 de Barcelona que constituía la vivienda de la familia Dimas , junto son sus cinco plazas de garaje, acordándose igualmente que si llegada la fecha límite no se hubiera ejercitado tal opción, el Sr Inocencio quedaba desvinculado de cualquier compromiso con la familia Dimas Erica y podría ejecutar o adjudicarse los bienes inmuebles mencionados.

5.- Una vez Calaterra compró el crédito de La Caixa a la que pagó 1.202.024'21 euros, Nimer procedió el 3 de marzo de 2005 a adjudicarle en pago de la deuda, la vivienda y las plazas de parking, valorándose tales bienes en 1.160.000 euros.

6.- En fecha 29 de octubre de 2009 se otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado por Banco de Sabadell S.A. a favor de 'Inmobiliaria Calaterra S.L.U. por importe de 1.000.000 de euros, siendo garantizada su devolución con la finca de la c/ DIRECCION000 y las plazas de parking, tasándose dichas fincas para caso de subasta en la cantidad de 2.612.647'66 euros.

7.- Mediante escrito fechado a 16 de noviembre de 2012 Inmobilaria Calaterra S.L.U. formuló demanda de ejecución dineraria hipotecaria contra Nimer S.L. en reclamación de 2.343.414'36 euros hasta el 4 de octubre de 2012, más los intereses moratorios devengados y que se devengasen desde el 5 de octubre en adelante hasta la cancelación total de la deuda, al tipo del 19% anual, y las costas, todo ello conforme al desglose que se hacía en la propia demanda, a la que se adjuntó certificación del saldo reclamado, intervenido por fedatario público, acreditativo de que la liquidación se había practicado en la forma pactada por las partes.

8.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró se dictó auto de 28 de enero de 2013 autorizando y despachando la ejecución hipotecaria, a la que se opuso la entidad demandada cuya oposición fue desestimada por auto del mismo Juzgado de fecha 5 de junio de 2013 .



CUARTO.- La tesis del apelante consiste, en esencia, en que mediante el millón de euros correspondiente a la línea de crédito aperturada con el Banco de Sabadell, más los importes recibidos por el alquiler de la vivienda de la c/ DIRECCION000 , Inmobiliaria Calaterra cobró el 1.202.024'21 euros que pagó por el crédito de la Caixa, habiéndose convenido que en atención al importe de la cuota mensual del crédito del Banco de Sabadell, el precio del arrendamiento de la vivienda pasaba a ser de 5.500 euros, alquiler que se vino pagando desde noviembre de 2009 hasta marzo de 2014.

Habiendo cobrado Inmobiliaria Calaterra S.L.U. lo que tenía que cobrar, momento en que debía reintegrar a Nimer S.L. todo su patrimonio, lejos de hacerlo así, exigió el importe que se consignó en el documento ficticio de 18 de febrero de 2005 para ejercitar la opción de compra, esto es, 2.608.696 euros, reclamándole finalmente 2.343.414'36 euros.

Al no ver atendida tal exigencia se construyó a juicio de la querellante una mendaz demanda de ejecución de títulos no judiciales al amparo de un título que no respondía a la realidad, logrando que el juez, con base en la información falsa que se le suministró, desestimara la oposición de la ejecutada y despachara ejecución. Y sostiene la parte apelante que el título en que se apoyó la demanda de ejecución no respondía a la realidad dado que lo que subyacía realmente en lo acordado por las partes era que una vez la administradora de Nimer (más bien la familia Dimas Erica ) superase sus problemas económicos, la mercantil recuperaría su patrimonio a través de la suscripción de las participaciones sociales de Inmobiliaria Calaterra por el dinero que ésta pagó a La Caixa y no por el que figuraba en el documento de 18 de febrero de 2005.

En definitiva, según la querellante, el contenido del documento al que se viene haciendo referencia no respondía a lo realmente acordado entre las partes y se hizo de cara a terceros, indicándose que era igualmente ficticio el precio que se fijó a desembolsar mensualmente para mantener el derecho a ejercitar la opción de compra ya que se hizo coincidir con la renta que se pactó por el alquiler de la vivienda y plazas de parking suscrito días después entre Calaterra como arrendadora y otra mercantil administrada por uno de los hijos de Dimas como arrendataria.



QUINTO.- Atendidas cuantas consideraciones vienen haciéndose y tras el examen de las actuaciones, el Tribunal entiende que la instrucción fue debidamente concluida y que el sobreseimiento de las mismas resultó ajustado a derecho.

Desde el punto de vista de la estafa genérica, en modo alguno puede sostenerse que desde la mercantil Nimer S.L. se hubiese llevado a cabo algún acto de disposición patrimonial a causa de un error sufrido por su administradora motivado por una actuación mendaz que pueda ser calificada de engaño 'bastante'. Como muy bien resaltó la Magistrada Instructora, los hechos denunciados son consecuencia de una serie de actos libremente consentidos por la administradora de la reseñada mercantil y por el resto de miembros de la familia Dimas Erica .

Tras la demanda de ejecución hipotecaria instada por la Caixa, se admitió ya en la querella que Dª Erica , como administradora de la mercantil Nimer S.L. entró en contacto con uno de los querellados, D. Inocencio , llegando con el mismo a una serie de acuerdos, ciertamente complejos, en orden a evitar la pérdida de los citados bienes, lográndose así que el referido Sr Inocencio , a través de Inmobiliaria Calaterra S.L.U. que era una de las mercantiles con las que operaba, comprase a La Caixa por el precio de 1.202.024'21 euros el crédito que ostentaba frente a Nimer S.L., con lo cual se ponía fin al procedimiento de ejecución hipotecaría que había interpuesto la entidad bancaria.

El documento fechado a 18 de febrero de 2005, del que la parte apelante predica su falsedad en el sentido de que su contenido no correspondía los reales acuerdos a que llegaron quienes lo otorgaron, fue suscrito, por una parte, por la administradora de Nimer S.L., su esposo D. Dimas y sus hijos y, por otra, por D. Inocencio como persona que controlaba la inmobiliaria Calaterra S.L.U. y por D. Raúl como apoderado de la misma. Lo que se hizo constar en el documento lo fue con la plena aquiescencia de todos cuantos lo firmaron, sin que desde luego Nimer S.L. hubiese realizado acto alguno dispositivo al haber sufrido error motivado por engaño.

Cuestión distinta sería que se hubiese tratado finalmente de obtener por Inmobiliaria Calaterra S.L.U. de Nimer S.L. la entrega de una suma de dinero no debida por ésta, haciéndose a la postre con el patrimonio de la familia De la Dimas Erica , valiéndose para ello de una mendaz demanda de ejecución de títulos no judiciales al amparo de un título que no respondía a la realidad, logrando que el Juez, con base en una información falsa que se le hubiera suministrado, desestimara la oposición de la ejecutada y despachara ejecución.

Y la mendacidad de la demanda instada por Inmobiliaria Calaterra S.L.U. se hizo descansar por la querellante en que el título en que se apoyó la misma no respondía a la realidad dado que lo que subyacía realmente en lo acordado por las partes era que una vez la administradora de Nimer (más bien la familia Dimas Erica ) superase sus problemas económicos, la mercantil recuperaría su patrimonio a través de la suscripción de las participaciones sociales de Calaterra por el dinero que ésta pagó a La Caixa y no por el que figuraba en el documento de 18 de febrero de 2005.

En definitiva, los imputados se habrían aprovechado del contenido de un documento (el de 18 de febrero de 2005) que no respondía a lo realmente acordado entre las partes, habiéndose confeccionado el mismo únicamente de cara a terceros.



SEXTO.- Ante el planteamiento del recurrente cabe afirmar que el hecho de que los imputados operasen a través de un complejo entramado societario, que mediante algunas de sus sociedades se hubiese podido llevar a término alguna actuación objeto de investigación judicial --en cualquier caso ajena a la que es objeto de autos-- y que hubiera podido haber trasvase de fondos de unas sociedades a otras, no integrará indicio alguno de que el documento puesto en entredicho por la querellante fuese mendaz en cuanto no respondiese a la auténticamente acordado por quienes lo suscribieron.

El Tribunal, tras el examen de los autos, entiende que existen una serie de elementos que como mínimo llevan a poner en entredicho el posicionamiento de la parte apelante.

Se dijo ya en la querella que la elaboración del reseñado documento se hizo de cara a terceros, más con independencia de que el Tribunal no alcanza a comprender en qué medida podría tener relevancia frente a otros que se plasmase documentalmente lo que constaba en el escrito y no lo auténticamente convenido entre las partes intervinientes, de ser cierto lo que sostiene la recurrente, lo normal conforme a la lógica es que se hubiese confeccionado simultáneamente otro (de cara a los que suscribieron aquél) en el que se hubiere reflejado la realidad de lo convenido, cosa que no se hizo.

Tampoco se reflejó documentalmente que al otorgarse en fecha 29 de octubre de 2009 escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado por Banco de Sabadell S.A. a favor de 'Inmobiliaria Calaterra S.L.U.' por importe de un millón de euros, quedaba saldada la deuda que frente dicha sociedad tenía Nimer S.L., tal como sostiene la querellante.

Es cierto que a la luz del documento de 18 de febrero de 2005 al que se viene haciendo mención, para recuperar su patrimonio la familia Dimas Erica habría de desembolsar suma notablemente superior a aquella que Inmobiliaria Calaterra S.L.U. satisfizo a La Caixa para hacerse con el derecho de crédito que dicha entidad ostentaba frente a Nimer S.L.

Ahora bien, tal dato, por perturbador que pueda ser, no conduce sin más y por sí a concluir que el documento era mendaz. No puede descartarse que quienes actuaban en representación de Inmobiliaria Calaterra tratasen de aprovecharse de las graves dificultades económicas de la familia Dimas Erica para obtener un importante rédito económico, imponiéndoles determinadas exigencias y viéndose obligados a aceptarlas si no querían perder su patrimonio como consecuencia de la ejecución hipotecaria instada por La Caixa, lo cual, más allá de las consideraciones éticas que pudiera llevar aparejado, no implica que aquello que se consignó en el documento no respondiese a la realidad de lo acordado por quienes lo suscribieron, no dejando de resultar significativo que en la propia querella se dijese que la situación de la administradora de Nimer S.L. en el momento de la firma del documento era la de 'o firmas o te quedas sin nada', con lo que se vieron obligados a firmar.

De acuerdo con el planteamiento de la querellante, realmente Inmobiliaria Calaterra S.L.U., y por ende los querellados, habría actuado sin el menor ánimo de obtener un beneficio económico, por mínimo que fuera, al entrar en juego a raíz de la ejecución hipotecaria instada por La Caixa frente a Nimer S.L. En efecto, si según la querellante lo que subyacía realmente en lo acordado por las partes era que una vez la administradora de Nimer S.L. superase sus problemas económicos, la mercantil recuperaría su patrimonio a través de la suscripción de las participaciones sociales de Inmobiliaria Calaterra por el dinero que ésta pagó a La Caixa y no por el que figuraba en el documento de 18 de febrero de 2005, ¿qué ganaban con dicha operación los imputados?. Habrían actuado de forma absolutamente altruista, lo cual es difícilmente concebible.

Pero es que a todo ello no puede dejar de añadirse un dato no menos relevante, en especial al ponderar la posible existencia de una estafa procesal. Si se examina la demanda de ejecución dineraria hipotecaria formulada por Inmobiliaria Calaterra S.L.U., contra Nimer S.L. en reclamación de 2.343.414'36 euros hasta el 4 de octubre de 2012, más los intereses moratorios devengados y que se devengasen desde el 5 de octubre en adelante hasta la cancelación total de la deuda, al tipo del 19% anual, y las costas, se constata que ninguna referencia se hizo en la misma al documento de 18 de febrero de 2005 que lleva a la querellante a calificar de mendaz tal demanda al apoyarse, según se dice, en un título que no respondía a la realidad.

La demanda se hizo eco del préstamo que La Caixa otorgó el 26 de julio de 1994 a Nimer S.L., a la demanda de ejecución hipotecaria que formuló la entidad bancaria frente dicha mercantil al dar por vencidos anticipadamente los préstamos el 8 de marzo de 2001 al haberse dejado de pagar las cuotas a partir del 1 de enero de dicho año, a la cesión de dicho crédito por La Caixa a Inmobiliaria Calaterra S.L.U., a que Nimer S.L. adjudicó a dicha mercantil el 3 de marzo de 2005 el piso NUM000 del edificio de la c/ DIRECCION000 NUM001 de Barcelona y la zona de parking nº NUM002 de ese mismo edificio, en pago de las deudas de que respondían esas dos fincas en mérito de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de julio de 1994, quedando subsistente la hipoteca sobre otras entidades que se detallaban en la precitada demanda, terminando por concretar la cantidad que la demandante reclamaba a Nimer S.L. conforme al desglose que se hacía en la propia demanda, a la que se adjuntó certificación del saldo reclamado, intervenido por fedatario público, acreditativo de que la liquidación se había practicado en la forma pactada por las partes.

SÉPTIMO.- Corolario de cuanto viene razonado habrá de ser la desestimación del recurso, debiendo ser la jurisdicción civil, a través del ejercicio de las concretas acciones que faculten para ello, la que posibilite a la aquí querellante cuestionar la concreta cantidad que le reclama en la ejecución hipotecaria la mercantil Inmobiliaria Calaterra S.L.U., sin que desde luego medie base para prolongar la instrucción judicial con la práctica de las diligencias interesadas por la recurrente ya que, como bien apuntó la Magistrada Instructora, el destino que pudiera haberse dado al millón de euros que Inmobiliaria Calaterra obtuvo del Banco de Sabadell y el posible trasvase de fondos de unas sociedades a otras pertenecientes todas ellas al conglomerado de mercantiles a través de las cuales se dice que operaba el imputado Sr Inocencio , no dotaría de indiciaria significación penal a los hechos que integran el objeto del presente procedimiento.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Roig Serrano, en representación de Nimer S.L., contra el auto de 20 de junio de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró en las D.P nº 1481/2014, declarándose de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese el presente auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, al M. Fiscal y demás partes personadas.

Así lo acuerda, manda y firma la Sala.