Auto Penal Nº 607/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5644/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 607/2020

Fecha del auto: 10/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5644/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5644/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 607/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 10 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se dictó sentencia, con fecha veintiséis de abril de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 96/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma, como Procedimiento Abreviado nº 606/2018, en la que se condenaba a:

- Victor Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa daño y no causa daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

- Amador, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño y que no causa grave daño, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 9.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago.

Se acordó la sustitución de la pena privativa de libertad - tres años y responsabilidad personal subsidiaria- por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de retorno por tiempo de diez años.

Se acordó la absolución de los acusados Aquilino y Arsenio.

Se impuso a los acusados el abono de las 4/6 partes de las costas, con declaración de oficio de las otras 2/6 partes.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Benedicto, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que, con fecha seis de noviembre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso de Murga Florido, actuando en nombre y representación de Benedicto, con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción del artículo 368.2 del Código Penal (sic).

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula sin sujeción a cauce procesal alguno y se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

A) Se alega que los hechos se circunscriben a un solo día del mes de mayo de 2018, tal y como apreció el Tribunal Superior de Justicia y que no consta que el acusado estuviese a cargo del punto de venta de heroína al que se contraen las actuaciones. En desarrollo del motivo se sostiene, en esencia, que se hallaba en el habitáculo dado que era un comprador habitual de sustancia y por la confianza que le unía con el verdadero encargado, quien habría abandonado el lugar antes del registro policial; que la sustancia que le fue intervenida acababa de ser adquirida; y que no quedó acreditado que fuese consumidor habitual de heroína dado que no fue reconocido por el médico forense hasta transcurridos tres meses desde su detención, por lo que desapareció cualquier vestigio del consumo de la sustancia. Aduce que tal y como consta en las actuaciones, la prueba pericial de análisis del cabello arrojó un resultado positivo para el consumo de cocaína y que el informe médico forense refiere que se trata de un consumidor esporádico de heroína. Discrepa con la valoración del acta de entrada y registro en el domicilio y, en particular, con el peso probatorio otorgado a la declaración de los agentes que la practicaron.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado que en Palma los acusados Victor Manuel, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1988 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Alberto, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1996 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Benedicto, mayor de edad en cuanto nacido en Colombia el día NUM002 de 1994, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en situación administrativa regular en España y; Amador, mayor de edad en cuanto nacido en Paraguay el día NUM003 de 1990, sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en España.

Todos, los primeros días del mes de mayo de 2018, se vinieron dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, señaladamente heroína, cocaína y cannabis sativa, entre terceras personas consumidores de las indicadas sustancias, de tal manera que distribuían los estupefacientes a consumidores de las indicadas sustancias, utilizando diversas casas y dependencias anejas del poblado de Son Banya, controladas por ellos de la forma que a continuación se especifica.

En fecha de 1 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el punto de venta de sustancias estupefacientes regentado por el acusado Victor Manuel, sito en un habitáculo anexo a la casa nº NUM004 de la CALLE000 del Poblado de son Banya, en cuyo curso se encontraron:

a) Un envoltorio de plástico conteniendo un total de 0,776 gramos de cocaína con una pureza del 83,67%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 154,40 euros, que el acusado tenía dispuesto para su venta a terceras personas.

b) Una bolsa de plástico con sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 27,96 gramos y una pureza del 50,7%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 1.910,56 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

c) Una tableta de sustancia marrón, que una vez analizada resultó ser cannabis sativa, tipo resina de hachís, con una concentración del 13 % y un peso de 17,82 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 97,83 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

d) 1.085 euros en efectivo metálico procedentes de la ilícita actividad del acusado, así como una balanza de precisión usada por el mismo para el desarrollo de su ilícita actividad.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el punto de venta de estupefacientes controlado por el acusado Alberto, sito en el habitáculo anexo a la casa nº NUM001 de la CALLE001 del poblado de Son Banya, en cuyo curso se encontraron:

a) Una bolsa de plástico con sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 100,54 gramos y una pureza del 32,8%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 4.444,41 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

b) Una bolsa de plástico con sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 79,1% y un peso de 29,754 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 3.171 ,93 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

c) Una balanza de precisión, una calculadora y un teléfono móvil marca Samsung, utilizados por el acusado para el desarrollo de su ilícita actividad.

d) 945 euros en efectivo metálico procedentes de la ilícita actividad del acusado.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el punto de venta de estupefacientes controlado por el acusado Benedicto, sito en un habitáculo en un anexo de la casa nº NUM005 de la CALLE002 del poblado de Son Banya, en cuyo curso se encontraron:

a) 55 envoltorios de plástico conteniendo un total de 9,686 gramos de heroína con una pureza del 27,0%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 1.391,03 euros, que el acusado tenía dispuestas para su venta a terceras personas.

b) 995 euros en efectivo metálico procedente de la ilícita actividad del acusado, que portaba el mismo acusado, y una balanza de precisión usada por el acusado para el desarrollo de esta.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el punto de venta de estupefacientes regentado por el acusado Amador, sito en la denominada ' CASA000' de la CALLE001 del poblado de Son Banya, en cuyo curso se encontraron:

a) 17 bolsitas conteniendo cannabis sativa tipo hierba con un peso de 15,67 gramos y una concentración del 17,9%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 79,60 euros, que los acusados (sic) tenían dispuestas para su venta a terceras personas.

b) Una bolsa conteniendo cannabis sativa tipo hierba con un peso de 98,4 gramos y una concentración del 1 1,7%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 499,87 euros, que los acusados (sic) tenían dispuesta para su venta a terceras personas.

c) Una bolsa que contenía sustancia blanca en roca que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 99,53 gramos y una pureza del 53,1%, de un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 7,850,13 euros, que los acusados (sic) tenían dispuesta para su venta a terceras personas.

d) Una bolsa que contenía sustancia blanca en polvo que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 11,163 gramos y una pureza del 63,4%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 953,54 euros, que los acusados (sic) tenían dispuesta para su venta a terceras personas.

e) 99 pastillas de alprazolam que los acusados (sic) tenían dispuestas para su venta a terceras personas.

d) 2.400 euros en efectivo metálico procedentes de la actividad ilícita de los acusados (sic).

g) Una balanza de precisión, usada por los acusados (sic) para la preparación de las dosis de estupefacientes posteriormente distribuidas.

Del mismo modo se intervinieron por los funcionarios policiales en el denominado 'Bar de la CALLE001' del Poblado de son Banya unos 180 gramos de cocaína y 90 de marihuana, así como 1.220 euros procedentes del narcotráfico y efectos para su desarrollo, como balanza de precisión, calculadora, plato cerámico, flexo, espátula, envoltorios de plástico y libreta con anotaciones, todo ello de ignorada propiedad.

Igualmente se intervinieron por funcionarios policiales en la casa nº NUM006 de la CALLE002 del Poblado de Son Banya un plato con restos de cocaína y una balanza de precisión, efectos utilizados para la venta de estupefacientes de ignorada propiedad.

Finalmente, se intervinieron por funcionarios policiales en el anexo de la casa nº NUM007 de la CALLE003 del Poblado de Son Banya, 1.260 euros procedentes del narcotráfico, una bolsa con cocaína y otra con marihuana y una balanza de precisión utilizada para el desarrollo de esta ilícita actividad, todo ello de ignorada propiedad.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; los agentes que depusieron en el Plenario declararon sobre el momento en el que sorprendieron al acusado salir de la casa NUM005 de la CALLE002 cuando procedían a asegurar la vivienda para el registro, así como que éste salió corriendo en cuanto se apercibió de la presencia policial -extremo que no es negado por el recurrente-. A este dato se añaden otros tales como que no había nadie más dentro del habitáculo cuando entró la Policía; el hallazgo en su interior de 50 papelinas de heroína idénticas a las 5 papelinas que fueron intervenidas al acusado en el momento de su detención; y una balanza de precisión. Además de ello, al acusado se le ocuparon 995 euros y, tal y como apreciaron ambas Salas, siendo así que no consta que el acusado hubiese estado trabajando al tiempo de los hechos o que percibiese alguna ayuda, cuando además debía abonar la pensión de alimentos a su hija, se consideró acreditado que este dinero provenía de ventas anteriores de sustancia estupefaciente.

Es cierto que, como alega el recurrente, no concurre prueba alguna de que realizara algún tipo de transacción de la sustancia que fue intervenida, pero ello no implica una ausencia de prueba para sustentar la condena, si se tienen en cuenta el conjunto de indicios que, valorados por el tribunal de instancia, fueron adecuadamente refrendados por el tribunal de apelación. El tipo penal del artículo 368 del Código Penal no solo contempla los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas y la posesión preordenada al tráfico. Se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada integrado por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detención material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de trasmitir la droga a otra persona ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo y 1410/2004, de 9 de diciembre).

En lo atiente a los extremos sobre los que centra la atención el recurrente en el recurso -el hallazgo de su teléfono móvil cargando en el interior de la vivienda cuando se practicó el registro y su documentación, y su condición de consumidor de heroína- igualmente deben ser respaldados los razonamientos alcanzados en la instancia y confirmados en apelación.

Si bien es cierto que asiste la razón al recurrente cuando sostiene que en el atestado inicial no se refleja el hallazgo del teléfono móvil y la documentación en el interior de la vivienda, los agentes NUM008 y NUM009 depusieron en el Plenario acerca de este extremo y se consideró, otorgando plena credibilidad a sus testimonios, que este dato operaba como indicio corroborador de la relación del acusado con los hechos investigados, en tanto que permitía descartar la versión exculpatoria sobre la base de la cual se sostuvo que la presencia del acusado en la vivienda resultó esporádica y puntual, al haber acudido a comprar heroína. Tal y como sostiene el órgano de apelación, los agentes indicaron que el teléfono móvil del acusado estaba en posición de carga y con ello se corrobora la conclusión alcanzada en la instancia la estimar que el Sr. Benedicto regentaba el punto de venta al que se contraen las actuaciones; pese a que este dato se hubiese omitido en el atestado inicial.

Cabe recordar en este sentido que tal y como dijimos, entre otras, en sentencia, 1058/2006, de 2 de noviembre: 'la doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos:

1) Solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85, 101/85, 173/85, 49/86, 145/87, 5/89, 182/89, 24/91, 138/92, 301/93, 51/95 y 157/95). Ello es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del Juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de esté sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen en principio, únicamente, valor de denuncia, lo que deriva del art. 297 LECrim. La instrucción previa, se llama diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, si no idéntica a la del sumario, y, como éste, su finalidad consiste en la averiguación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral ( art. 299 LECrim.). Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria. No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la CE. exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( STC. 303/93).

2) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92, 157/95) por cuanto ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias.

Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.

3) Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89, SSTS. 2.4.96, 2.12.98, 10.10.2005, 27.9.2006). Solo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc.... el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez oralidad y contradicción ( STC. 175/97 de 14.10).'

Consecuentemente, no puede sostenerse que la condena del acusado se sustente sobre indicios poco sólidos o inconsistentes.

Cabe recordar, como expresa la STS 241/2015, de 17 de abril, que la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Como decimos, la valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

Por otra parte, la reiteración, con motivo de este recurso, de que la sustancia estupefaciente estaba destinada al autoconsumo continúa sin sustento probatorio, pues, como se ha señalado, no consta acreditado en forma alguna que el recurrente fuese consumidor habitual de heroína o que padeciera, al tiempo de cometer los hechos, dependencia o adicción a su consumo. Por tanto, y como ha mantenido esta Sala, la tenencia de droga por una persona no adicta resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión que la norma quiere evitar ( SSTS 288/2017, de 20 de abril y 285/2014, de 12 de abril).

La Sala de instancia consideró, acertadamente, que si bien es cierto que del resultado de la analítica de cabello del acusado y de sus manifestaciones se desprende que éste es consumidor habitual de cocaína, no puede sostenerse tal afirmación en cuanto al consumo de heroína, ya que solo se dispone de su declaración en tal sentido afirmando ser consumidor esporádico de esta sustancia, y sin que se hubiese acreditado en modo alguno la incidencia del consumo en los hechos enjuiciados o en sus las facultades intelectivas o volitivas.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula sin sujeción a cauce procesal alguno, por infracción del artículo 368.2 del Código Penal.

A) Sostiene que la cantidad de sustancia incautada es escasa; que se trata del último eslabón en el mercado de la droga; que su situación económica es precaria; que los hechos se circunscriben a un solo día del mes de mayo de 2018; y que en esa fecha el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes.

B) En lo atinente a la queja relativa a la indebida inaplicación del subtipo atenuado de escasa entidad previsto en el apartado 2º del artículo 368 del Código Penal, cabe recordar que las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación de este precepto y afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó la pretensión del recurrente, fundamentada en idénticas alegaciones que las que ahora se blanden, conforme a razonamientos valorativos que resultan acertados. Básicamente, el órgano de apelación consideraba que dos razones excluían la apreciación del subtipo atenuado, esto es, eliminaban la posibilidad de considerar que los hechos era de escasa entidad. En concreto, la cantidad de sustancia intervenida -55 papelinas con un peso total de 9,686 gramos de heroína y una pureza del 27%, lo que arroja un total de 2,61 gramos puros de sustancia-, así como el hecho de estar al frente de un puesto de venta de heroína en el poblado de Son Banya, conocido como un lugar de venta de droga.

Debe añadirse que, con independencia de la cantidad de droga intervenida, las circunstancias en que se ocuparon dichas sustancias permiten inferir que se trata de una actividad de difusión de drogas a terceros de no menor entidad, aunque referida a dosis de pureza baja. Procediendo recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios.

Como ya se ha hecho constar, no hay ningún nuevo elemento que propicie modificar el criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia. No existe, ni objetiva ni subjetivamente, nada que apunte a una disminución en el desvalor de la acción imputada al recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.