Auto Penal Nº 608/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 822/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
NIG: 46250-43-2-2017-0012493
Procedimiento: Apelación Autos InstrucciónNº 000822/2018-
Dimana del Sumario núm. 000571/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 DE VALENCIA
AUTO Nº 608/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Magistrados/as
Dª ESTHER ROJO BELTRÁN
Dª ALICIA AMER MARTÍN
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En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en escrito de fecha 11 de mayo de 2018 por el
investigado, Justino , representado y defendido por Letrado, en la persona de Dª Ana Belén Lara
Fernández, contra el auto de fecha 3 de mayo de 2018 dictado en la causa de Sumario Ordinario nº
571/17 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia .
Han sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular , asumida por Berta ,
representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Mar Ruiz Romero, y asistida de Letrado,
en la persona de D. Juan José Arnau Ángel.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la Sección reunida en deliberación fijada para el día 14 de junio.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 3 de mayo de 2018 se dictó auto de transformación de Diligencias Previas en Sumario y se denegó el sobreseimiento libre solicitado por la defensa del investigado en escrito presentado el 19 de abril de 2018.

Para la transformación en Sumario recoge el siguiente relato de hechos: 'De lo actuado en la instrucción de esta causa indiciariamente se desprende que siendo aproximadamente las 04:00 horas del día 12 de marzo de 2017, sobre las 04:00 horas, en la confluencia de la calle Calvo Acacio con la calle Salvador Guinot, de la ciudad de Valencia, el investigado Justino cogió del brazo a Berta cuando la misma se encontraba utilizando su teléfono móvil, la quitó el teléfono móvil y la introdujo en el interior de un patio próximo a la calle Llanera de Ranes; una vez en el interior, la tiró al suelo sobre las escaleras, le intentó quitar los pantalones llegando a desabrocharle el botón, le quitó los zapatos y tras bajarse los pantalones y calzoncillos, se tumbó encima de ella y comenzó a realizarle tocamientos en los pechos mientras la víctima trataba de empujarle para evadirse de sus tocamientos, logrando propinarle una patada y escapar del lugar.

El investigado se apoderó de 20 euros, unas gafas de sol y un par de zapatos propiedad de Berta .'

SEGUNDO: En escrito presentado en fecha 11 de mayo de 2018, la defensa del investigado articuló recurso de apelación frente al auto expresado. En el suplico interesa el sobreseimiento provisional o libre de autos.

A tal fin sostiene que de lo actuado en autos no hay prueba de ilícito. Son manifiestas las contradicciones de la víctima. Destaca, en particular, las que resultan de lo dicho a los agentes que acudieron al lugar y su contraste con la denuncia.

Así al agente NUM000 que acudió al lugar le manifestó que estaba haciendo prácticas para ayudar a personas en situación especial; que había visto a una persona a la que habían agredido; que tras acabar la atención, la persona le pidió que la acompañara a su casa y ella accedió con la intención de ayudarle; que ya en la casa de esa persona ésta le habría cogido del brazo para meterla en una habitación; que ella se puso muy nerviosa y salió corriendo del domicilio para pedir ayuda. De forma expresa y a preguntas del agente le dijo que no había ocurrido más. Además consta el relato del agente afirmando que el aspecto de la joven eran normal, sin síntomas de agresión, con las prendas bien colocadas y el pelo bien peinado.

De otra parte y en dependencias policiales declararon los testigos Leticia y Abelardo . Estos testigos manifestaron que preguntaron a la joven si el chico le había hecho algo y ella contestaba de forma reiterada diciendo que no le había hecho nada; que la chica contaba muchas cosas sobre su vida y estudios pero nada referido al chico que la seguía ni que le hubiese hecho algo; la chica no les contó que le pudiera haber ocurrido algo con el chico aunque le preguntaron varias veces; que la actitud del chico que seguía a la chica era de preocupación y sin mostrar gesto agresivo en momento alguno; el chico estuvo en el lugar hasta que llegó la policía; al llegar los agentes se mostró sorprendido; al principio la chica les decía que el chico era un preso en tercer grado pero luego les dijo que no lo conocía de nada.

Posteriormente y con ocasión de la comparecencia policial, la denunciante fue preguntada acerca de por qué no manifestó la agresión sexual a la policía o a las personas que le auxiliaron y su respuesta fue que no se acordaba de nada, que estaba muy nerviosa, que se encontraba en situación de shock y miedo por lo que acababa de vivir, y que al día siguiente seguía sin poder articular palabra ni poder contar lo sucedido.

En la prueba psicológica de credibilidad practicada sobre la víctima resultó que la misma no cumple los criterios al afecto aplicados a cualquier adulto normal y sin que ello se deba a afectación mental o alguna patología que pudiera incidir en la capacidad de juicio.

Concluye así el recurrente afirmando que la denunciante ha elaborado una fábula y que los hechos denunciados no son ciertos, sin que sea posible otorgar a la víctima la credibilidad en la forma que es delimitada por el T.S y que deberá concluir en el sobreseimiento de las actuaciones.



TERCERO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación de la víctima y del Mº Fiscal, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial con reparto a esta Sección en fecha 1 de junio y señalamiento del 14 para deliberación.

Fundamentos

ÚNICO: En el tratamiento de la apelación se destaca que es directa, sin previo recurso de reforma. Ello supone que ante el silencio de la Juez a quo en el auto impugnado, no haciendo una evaluación de credibilidad de la testigo/victima en función de las citas que se hacen en el recurso, y recogiendo una manifestación genérica de que concurren indicios de comisión del ilícito, no es posible abordar el acierto de la inferencia para denegar el sobreseimiento con el detalle que expone el recurrente.

Es así porque la función revisora del tribunal de alzada se ha de ceñir a lo que recoge el auto impugnado y la oportunidad de su acierto, de forma que cuanto no esté tratado ni se haya pretendido la nulidad por falta de valoración al efecto, no puede ser objeto de revisión.

Sobre la función revisora, véase el tenor de las siguientes resoluciones: Auto nº 448/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, de 13 de junio, rollo de apelación 404/2017 : 'Por ello entendemos que el auto que se dictó inicialmente es ajustado a derecho y por lo que hace la función revisoría sobre la corrección y legalidad de la medida acordada procede la confirmación , ya que la sala estima que ésta resulta ajustada a derecho , pues su aplicación ha tenido, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y congruente con su naturaleza; y, como objeto, que dicha medida debe concebirse en todo caso como de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos . Por ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.' Auto nº 411/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2ª, de 22 de diciembre, rollo de apelación 422/2017 : '

SEGUNDO .- En el inicial Auto denegando la medida acordada, ya se ponen de manifiesto, las circunstancias que concurren en el denunciado, a saber, presunta comisión de un delito de amenazas e injurias, existencia de una relación conflictiva, pese a lo cual, no se objetiva situación de riesgo alguno para la solicitante , la cual manifiesta no sentir temor y tan solo preocupación, lo cual no puede motivar una medida tan restrictiva , que tan solo puede ser acordada por una necesidad estricta, derivada de una situación de riesgo que ha de ser 'objetiva' y no de mera preocupación. Este fundamento, reiterado en el posterior Auto resolviendo el recurso de reforma, es un fundamento motivado , por lo que, en nuestra función revisoría de una resolución judicial, ha de ser confirmado , con desestimación del recurso interpuesto.' Auto nº 406/2017, de la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, de 20 de diciembre, rollo de apelación 675/2017 : '

SEGUNDO .- Procede la desestimación del recurso subsidiario de apelación de conformidad con los razonamientos expuestos en el Auto desestimatorio del recurso de reforma , en cuanto en los mismos se da cumplida respuesta a las objeciones planteadas en su recurso de reforma, que esta Sala comparte y asume como parte integrante de la presente resolución; en dicho Auto se realiza un pormenorizado, exhaustivo y razonado análisis del recurso de reforma , dichos argumentos no han sido desvirtuados por la parte apelante , que ha dejado transcurrir el trámite que le proporciona el Art. 766.4 LECrim , sin realizar alegación alguna, olvidando que los recursos devolutivos son medios de revisión de la resolución dictada en primera instancia , en base a argumentos, de los que pueda desprenderse la comisión de algún tipo de error , sean de hecho, sea de derecho, en la decisión recurrida .

La falta de recurso de reforma supone que no se ha dado ocasión al Juez a quo para pronunciarse de manera expresa sobre la valoración que merecería la prueba practicada en Instrucción y para el supuesto de que así se haya hecho ver en escrito previo presentado al efecto -en fecha 19 de abril de 2018 según el auto impugnado- y tal y como así hace el recurrente en apelación. Ante ello no se podría acoger un eventual planteamiento de nulidad por indefensión derivada de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de exposición de la inferencia realizada para concluir en la expresa denegación de la solicitud de sobreseimiento.

Por tanto y sin tratamiento de ese cuerpo de prueba a que alude el recurrente, no es posible asumir el cometido de revisión para discernir hasta qué punto el Juez a quo ha prescindido del juicio de probabilidad si no hay más prueba que practicar en Instrucción o, en otro caso, ha incurrido en manifiesto error al acordar la continuación de las actuaciones en función de la valoración que pudieran merecer en esta segunda instancia los mimbres de instrucción que cita el recurrente A propósito del juicio de probabilidad y la exigibilidad de su consideración en Instrucción, véase el tenor de las siguientes resoluciones: Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: la continuación del procedimiento ( ' Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación , lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada . Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales , procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales....

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento , lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en losarts. 779.1.1ª y 641.1º LECrimpor no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.' Auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 en causa seguida frente a aforado: ' Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones....

No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1 LECrim ), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.

No otra cosa acaece en el caso presente, el instructor (fundamento derecho 8º), de forma modélica, resalta como la resolución del art. 779.1.4 procede -si está justificada de forma suficiente la comisión del delito- justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad , art. 384 del auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, art. 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio , esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, respecto que expresamente razona el auto recurrido.' Y a propósito de la exigibilidad al Juez a quo sobre plasmación expresa en la inferencia para denegar el sobreseimiento, véase el tenor de la siguiente resolución con expresa cita, al respecto, de resolución del T.S: Auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3 ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017 : '

TERCERO. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte.

Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento)...

Recordando dicha sentencia la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado : El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento , declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso , adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales , y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en elart. 779 de la L.E.Criminal (en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo , declaración de falta o inhibición , debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud .' Y en los mismos términos sobre la necesidad de extensión en la adopción de resolución que rechaza el sobreseimiento pedido por la parte, véase el tenor del auto nº 550/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 12 de septiembre, rollo de apelación 377/17 : '
PRIMERO.- El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente decisión en el presente caso adoptada por la Juez Instructora y no compartida por el recurrente en apelación....

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación , ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes , ya que en otro caso exigiríamos , bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa , sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral , duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado , deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud .' Volviendo al comienzo de este razonamiento jurídico, si en efecto, y dentro de la labor revisora, la Juez a quo estima que existen indicios del ilícito y que, por lo dicho por el recurrente, lo sería de boca de la víctima, testigo de cargo, es manifiesto que no se puede sobreseer la causa a tenor de las cuatro resoluciones que se han citado en estos últimos cuatro lugares y sin que ahora se pueda valorar el acierto del auto impugnado más allá de lo que en el mismo se recoge, sin que se pueda, por tanto, valorar el acierto del Juez a quo en la credibilidad que merezca la víctima.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recursode apelación interpuesto en escrito de fecha 11 de mayo de 2018 por el investigado, Justino , representado y defendido por Letrado, en la persona de Dª Ana Belén Lara Fernández, contra el auto de fecha 3 de mayo de 2018 dictado en la causa de Sumario Ordinario nº 571/17 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, la continuación de los autos y sin haber lugar al sobreseimiento de la causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/