Última revisión
19/08/2021
Auto Penal Nº 609/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2762/2020 de 17 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Junio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 609/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201269
Núm. Ecli: ES:TS:2021:9620A
Núm. Roj: ATS 9620:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 17/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2762/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCIÓN 10ª).
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: FPP/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2762/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 17 de junio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248, 249 y 250.1.1º y 5º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 257.1 y 2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
De igual manera, se dio traslado a Hipolito quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Junior Alberto Puffler, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
El segundo motivo se formula por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 257.1 y 2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el primer motivo, el recurrente considera que los hechos probados constituyen un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.1º y 5º del Código Penal. Considera, en síntesis, que se han probado todos los elementos que integran el delito de estafa.
En cuanto al engaño bastante, sostiene que el acusado se presentó con una imagen de solvencia y capacidad económica para cumplir lo pactado, frente a los perjudicados que solo querían vender su propiedad para poder adquirir otra vivienda más adecuada a su edad. Alegan, asimismo, que el acusado nunca abonó las cantidades pendientes a los perjudicados y no edificó la finca en la que debía ubicarse la vivienda de los perjudicados. Sostiene que el acusado 'se benefició de un dinero conseguido gracias a una compraventa, cuyo precio no pagó, obteniendo un préstamo que tampoco pagó, y perdiendo esa propiedad que era garantía del mismo sin perjuicio alguno, puesto que no había pagado el precio pactado' (sic).
Por otro lado, alega que el acusado se valió de artificios o maniobras falsas para hacer creer a los perjudicados que la sociedad Kif Capital S.L. que administraba era solvente y tenía capacidad económica para pagar el precio pactado por la compra de los solares y para construir un edificio. Considera que carecía de dicha capacidad económica desde el primer momento y dicho engaño dio lugar a 'una serie de contratos criminalizados' que se 'erigen en instrumentos disimuladores, de ocultación, fingimiento y fraude' (sic).
En el segundo motivo del recurso, el recurrente considera que los hechos probados constituyen un delito de insolvencia punible del artículo 257.1 y 2 del Código Penal. Considera acreditado que la actuación del acusado estuvo guiada por el 'ánimo de eludir sus responsabilidades civiles fingiendo o haciendo insolvente a la entidad Kif Capital S.L., con transferencia de sus fondos y activos a las cuentas particulares del acusado, de su esposa y de otra mercantil de la que era administrador, Delguetti S.L.'.
El recurrente entiende que el propósito de distraer sus bienes fuera de la mercantil obligada al pago existió 'desde el inicio, cuando se firmó la escritura de compraventa, hasta el final, cuando se suscribió el último reconocimiento de deuda' (sic).
B) Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que la entidad Kif Capital SL, fue constituida en fecha 17 de diciembre de 1999, inscribiéndose en el Registro Mercantil de Barcelona en el tomo 32211, folio 185, hoja B-202979, con domicilio social en Calle Gerona no 37 de Igualada, siendo su administrador único Hipolito.
En fecha 27 de febrero de 2006 D. Jacobo y Dnña. Tarsila, como propietarios de : a) Porción de terreno o solar para edificar, situado en Vilanova del Camí, CALLE000, inscrito en el Registro de la Propiedad de Igualada al tomo NUM000, libro NUM001 de Vilanova del Camí, folio NUM002, finca nº NUM003; y b) Porción de terreno o solar para edificar, situado en Vilanova del Camí, CALLE000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Igualada, al tomo NUM004, libro NUM005 de Vilanova del Camí, folio NUM006, finca NUM007; otorgaron con Hipolito, en su condición de administrador de la entidad Kif Capital S.L. contrato privado de compraventa sobre las referidas fincas, en virtud del cual la entidad Kif Capital adquiría la propiedad de las mismas por importe de 360.600 euros a abonar, 3.000 euros en el momento de la firma de dicho contrato y el resto 357.600 euros a abonar el día que se elevaran a público el referido contrato de compraventa.
Así, en fecha 26 de abril de 2006 se otorgó escritura pública de compraventa, previa agrupación de fincas, entre las partes ante el Notario de Igualada D. José Bauzá Goyá, en virtud del cual previa agrupación de las indicadas fincas, colindantes entre si, los cónyuges D. Jacobo y Dnña. Tarsila vendían a la entidad Kif Capital SL, la finca ya agrupada, parcela de terreno o solar para edificar, sita en CALLE000 no NUM008 de Vilanova del Camí, con una superficie de 297 metros cuadrados por importe de 360.000 euros, confesando la parte vendedora haberlo recibido con anterioridad a dicho acto, otorgando eficaz carta de pago.
No obstante dicha afirmación, y sin que conste acreditado un propósito del Hipolito de enriquecimiento, en la misma fecha 26 de abril de 2006 las partes otorgaron un contrato de reconocimiento de deuda de carácter privado por el importe de 357.600 euros, comprometiéndose en la estipulación segunda al pago de la misma de la siguiente forma: En cuanto a la cantidad de 90.151,82 euros, se pagará en metálico o mediante talón bancario debidamente conformado; y en cuanto al resto, la cantidad de 267.448,18 euros, se pagará mediante la entrega de un piso apartamento, planta baja de ochenta metros cuadrados, más jardín sito en Vilanova del Camí, CALLE000 NUM008, el cual está pendiente de construcción, pero obligándose la parte deudora a hacer entrega del mismo, tan pronto el mismo disponga del certificado final de obras y la correspondiente cédula de habitabilidad y en un plazo máximo de dos meses desde la obtención de aquella documentación.
Asimismo, dado que la vivienda habitual de los Sres. Jacobo Tarsila debía ser objeto de demolición, la mercantil Kif Capital SL cedió en arrendamiento y a precario un piso que en aquel momento era de su titularidad sito en CALLE001 nº NUM009, NUM010 NUM011 de Igualada, por todo el tiempo que durasen las obras.
En fecha 27 de marzo del año 2009, ante la imposibilidad de cumplir lo pactado, pues solo se había procedido al derribo parcial del edificio, pero sin iniciar la construcción, las partes formalizaron escritura pública de reconocimiento de deuda autorizada ante el Notario de Igualada Alfredo Roca Ferrer con número de protocolo 343 en la que se hacía constar que la mercantil Kif Capital SL adeudaba a Jacobo y Dña. Tarsila la cantidad de 225.600 euros estableciéndose dicho importe ya que los consortes se habían adjudicado en pago parcial de la total deuda la propiedad de la vivienda sita en Ódena, c/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM012- NUM011 por valor de 101.000 euros, en virtud de la escritura pública de la misma fecha (27 de marzo de 2009) y fijándose un plazo de pago de un año a contar desde la firma del indicado documento.
Además de la adjudicación a los querellantes de la indicada vivienda, se realizaron por la entidad Kif Capital SL pagos parciales por importe de 31.000 euros, pero pese a que se procedió al derribo del edificio, nunca se construyó sobre los terrenos adjudicados, por lo que los querellantes no adquirieron la vivienda de nueva construcción que había sido pactada y dado que tampoco recibieron al pago de las cantidades debidas, instaron un procedimiento de ejecución de título judicial, tramitado con el número 1159/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, pero tampoco consiguieron el cobro, por encontrarse la entidad Kif Capital SL en situación de insolvencia, sin que conste acreditado que ello hubiera sido buscado premeditadamente por la mercantil para entrar hacer frente a la deuda contraída con los querellantes.
El
D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
En efecto, la Audiencia Provincial dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que no estaba acreditado que el acusado hubiera cometido un delito de estafa y un delito de insolvencia punible.
Respecto del delito de estafa, la Sala
Asimismo, la Sala
Por otro lado, la Sala
(i) La mercantil administrada por el acusado. Kif Capital S.L., se había constituido en 1999 y había mantenido una actividad constante como se desprendía del hecho de haber depositado las cuentas anuales hasta el año 2006.
(ii) La información bancaria de la mercantil Kif Capital S.L. no reflejaba una situación financiera que impidiera llevar a cabo la operación que se pactó con los perjudicados en 2006. En este sentido, la sentencia destacaba que la pérdida líquida del ejercicio 2006 ascendía a 1.011, 94 euros y disponía de un activo circulante por importe de 1.832.071, 26 euros.
(iii) El acusado suscribió el reconocimiento de deuda de 26 de abril de 2016 en el que veía a establecerse la forma de pago de la cantidad adeudada lo que demostraba -a juicio de la Sala
(iv) El acusado, asimismo, entregó a los perjudicados, una vivienda en precario durante el tiempo que durasen las obras de edificación con la finalidad de que aquéllos dispusieran de una vivienda.
(v) En el momento en el que se suscribió el segundo reconocimiento de deuda de 27 de marzo de 2009, el acusado, con la finalidad de saldar parcialmente la deuda que tenía con los perjudicados, les hizo entrega de una vivienda en propiedad sita en Ódena por importe de 101.000 euros. Los perjudicados tomaron posesión de la misma en el mismo momento de la firma de la escritura pública de adjudicación en pago parcial de la deuda que se otorgó entre las partes el día 27 de marzo de 2009.
(vi) Finalmente, el acusado inició los trámites para llevar a cabo la construcción del edificio lo que se constata -a juicio de la Sala
En cuanto al delito de insolvencia punible, la Sala
Tampoco podía derivarse la comisión de un delito de insolvencia punible de la transmisión de la mercantil Kif Capital S.L. a favor de Terres Proyectes S.L. En efecto, la Sala
No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues las alegaciones expuestas en los dos primeros motivos pretenden una revalorización completa de la prueba en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por la Audiencia Provincial.
Esta pretensión no puede ser atendida por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.
La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Para apoyar este motivo, el recurrente designa los siguientes documentos:
1.- Contrato de reconocimiento de deuda de fecha 26 de abril de 2006, documento número 1 acompañado con la querella, obrante al folio 30 de la causa.
2.- Escritura pública de reconocimiento de deuda formalizada ante el Notario de Igualada D. Alfredo Roca Ferrer el 27 de marzo de 2009, número de protocolo 343, documento 2 de la querella, obrante al folio 33 de la causa.
3.- Escritura pública de adjudicación en pago parcial de deuda formalizada ante el Notario de Igualada D. Alfredo Roca Ferrer, el 27 de marzo de 2009, número obrante al folio 38 de la causa.
4.- Nota del Registro Mercantil de Barcelona relativa a la mercantil Kif Capital SL, documento 4 de la querella, obrante al folio 47 de la causa.
5.- Nota del Registro de la Propiedad no 1 de Igualada relativa a la finca número NUM013 de ódena, documento 5 de la querella, obrante al folio 49 de la causa.
6.- Nota del Registro de la Propiedad no 1 de Igualada, relativa a la finca NUM014 de Vilanova del Camí, documento 6 de la querella, obrante al folio 59 de la causa.
7.- Certificado del Registro Mercantil de Barcelona relativo a la entidad Kif Capital SL, obrante a los folios 80 a 87 de la causa.
8.- Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictado en el rollo nº 397/16 H de fecha 12 de septiembre de 2016, obrante a los folios 219 a 225 de la causa.
9.- Oficio cumplimentado por el Ayuntamiento de Vilanova Camí con referencias R/N: OB/2007172/07220- OB/2012076/12084-DU/2012019 en relación a las licencias solicitadas en relación a la finca de la C/ CALLE000 no NUM008 de Vilanova del Camí, obrante a los folios 238 a 244 de la causa.
10.- Oficio cumplimentado por Banco Sabadell con número de referencia DG-661680 en relación a las cuentas de titularidad de Kif Capital SL y Hipolito, obrante a los folios 253 a 269 de la causa.
11.- Certificado del Registrador Mercantil de Barcelona relativo a la mercantil Kif Capital SL, obrante a los folios 271 a 287 de la causa.
12.- Oficio cumplimentado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, consistente en testimonio de particulares relativo al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales número 1159/2010-C, remitido a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, P. abreviado no 20/2019-S obrante a los folios 125 ss de la causa.
13.- Escritura de préstamo hipotecario formalizada por el Notario de Igualada D. José Bauzá Gayá, el 19 de Julio de 2006, número 2.947 de su protocolo, obrante al folio 89 de la causa.
B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).
C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.
Los documentos indicados por la parte recurrente no tienen la condición de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos el error en la valoración de la prueba.
En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo incriminatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente al que nos remitimos.
Finalmente, esta Sala ha manifestado, en relación con el
En definitiva, el cauce casacional del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
