Auto Penal Nº 61/2009, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 37/2009 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00061/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 37 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 787 /2007

APELANTE: Juan Pedro . Letrado Mila Natividad Hernández. Procuradora Sra. Alcalde Ruiz

APELADO: MINISTERIO FISCAL

AUTO PENAL NUM. 61/09 (dil. Previas)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ

D. RAFAEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ (SUPLENTE)

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En Soria, a 9 de Marzo de 2009.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 37/09, interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Soria en las Diligencias Previas núm. 787/07.

Han sido partes:

Apelante: Juan Pedro , representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistido por la Letrada Sra. Doña Mina Natividad Hernández.

Apelados: MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Suplente, D. RAFAEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 12 de Enero de 2009, se dictó Auto en el Juzgado de Instrucción número Uno de los de Soria, en diligencias previas número 787/07 , en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito, con reserva de las acciones civiles o de otra índole que puedan corresponder al perjudicado.

Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz en nombre y representación de D. Juan Pedro , dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria.

SEGUNDO.- Una vez recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se formó el Rollo Penal nº 37/09, pasando los autos a La Sala para resolver.

Fundamentos

Ratificamos y damos por reproducido el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de fecha 12 de enero de 2009 .

PRIMERO.- Interpone D. Juan Pedro , recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por no quedar debidamente justificado la perpetración del delito denunciado. Aduce el apelante en su recurso que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un delito de estafa, que el auto recurrido no está motivado y que en la instrucción del procedimiento penal se ha vulnerado el principio de contradicción, por lo que solicita que estimando conjunta o separadamente las alegaciones del recurso interpuesto se revoque el auto recurrido y se continué la tramitación de las diligencias. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación del auto apelado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de su recurso, alega el recurrente indebida aplicación del artículo 641.1 de la LERC , toda vez que la instrucción practicada arroja indicios de criminalidad que aconsejan la continuación de la instrucción.

Como reiteradamente mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ver entre otras las Sentencias de 18 de mayo de 1993 y 17 de noviembre de 1997 el delito de estafa ha sido caracterizado desde siempre por el engaño adecuado y bastante de que se vale el culpable para captarse la voluntad del sujeto pasivo induciéndole a error, dando apariencia de veracidad al medio de que se vale para realizar la defraudación -SS. 29-12-1960 y 21-4-1962 . Tratarse en definitiva, de una asechanza a la buena fe ajena que viene caracterizada por una pluralidad de elementos:

a) Un engaño bien precedente bien simultáneamente concurrente que debe concretarse en determinados artificios que se incorporaban tradicionalmente a la enumeración que efectuaba el Código Penal y que se concibe con un amplio criterio tal vez por que las previsiones más o menos causísticas se quedan siempre cortas frente a la imaginación del delincuente y de los variadísimos supuestos que la vida real presenta.

b) El engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, debiendo tener adecuada entidad para que en la social convivencia actúe como eficaz estímulo, debiendo valorarse su cantidad, tanto por módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto pasivo y de todas las demás circunstancias concurrentes al caso.

c) La producción de un error en el sujeto pasivo, haciéndole desconocer con la torcera mendaz conducta ajena la realidad de los hechos.

c) La realización de un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo de la infracción, determinada por la conducta falaz y engañosa queha producido error en el mismo, así como un concreto perjuicio económico.

e) Una precisa relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio, aquél del autor del delito éste del perjudicado, por lo que, a más de esta causalidad material u objetiva ha de existir una causalidad moral en el sentido de que el dolo del agente ha de preceder o concurrir en el dinamismo de la defraudación, no teniendo entidad penal el "dolos subsequens", que aparece después de la celebración del negocio.

f) Un ánimo de lucro elemento subjetivo del injusto que aparecía incorporado a la definición legal del art. 528.1 desde la reforma de 1983 , consistente en la persecución de un enriquecimiento patrimonial.

De los anteriores elementos se deduce que el engaño, factor desencadenador del "iter criminis", es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero; y como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 "la estafa en general, como si de madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito". Ocurre al respecto que la calidad del engaño es lo que configura la diferencia entre la estafa y el ilícito civil. No vale acudir a la exigencia del perjuicio, lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil con apariencia de los elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal.

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, con la prueba practicada y la documentación que se aporta, se deduce que no ha existido un dolo antecedente, o engaño previo por parte del denunciado, sino un incumplimiento posterior, sobrevenido cuyas consecuencias ya se ventilaron entre querellante y querellado en la vía civil como así consta en las autos, pues de ellos, se desprende la existencia de relaciones comerciales entre las partes y como consecuencia de las mismas el querellado había adquirido del querellante una serie de animales extendiendo aquél unos pagarés para el pago de la deuda que al ser presentada al cobro resultaron impagados, y en los mismos autos consta que fue el querellante quien a la vista del impago de los efectos cambiamos utilizados en la transacción objeto de la querella interpuso demanda de juicio cambiario el cual, tras ser archivado ha sido declarado en caducidad.

De todo lo expuesto se deduce, que no existe un engaño precedente a través de los pagarés extendidos por el querellado sino un incumplimiento posterior del negocio jurídico realizado, y por ello, como acertadamente lo determina el Juez "aquo" en el auto recurrido, no concurre el elemento subjetivo de lo injusto, esto es, de la existencia de un engaño anterior o coetáneo al negocio jurídico realizado, elemento éste imprescindible para poder encontrarnos ante el ilicio penal de estafa.

El motivo alegado no puede prosperar.

TERCERO.- Se alega igualmente en el recurso, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la C.E . en su vertiente de derecho a obtener resoluciones suficientemente motivadas.

Como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la motivación de las resoluciones judiciales como exigencia constitucional (art. 120.3 de la Constitución Española) se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado constitucionalmente (art. 24.1 C.E .) y cumple una dobe función. Por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen a la decisión del órgano jurisdiccional, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y, por otra, facilita su control mediante los recursos que resulten procedentes contra la resolución de que se trate (entre ellos el recurso devolutivo de apelación). Así, actúa para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad, ya que permite conocer el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión, y controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, contrastando la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Por medio de la motivación de las resoluciones dictadas por los tribunales, los justificables pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la "ratio decidende" que ha determinado aquella, lo que, en definitiva implica un elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción (sentencia del T.C. de 17-3-1997, 3-3 y 5-5-1998 y 18-11-1999 , entre otras). No obstante ha de señalarse que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada de forma apriorística con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial concreta de que se trate. La doctrina constitucional no exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, y ha admitido la validez desde la perspectiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la motivación escueta o realizada por remisión a la motivación de otra resolución anterior. De acuerdo con este doctrina constitucional deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadotes de la decisión, es decir la "ratio decidende" que ha determinado aquélla (por ejemplo, sentencias de 27-1-1994, 24-10-1995, 27-2-1996 y 16-11-1997 ).

En el supuesto concreto que es sometido a la decisión de la Sala no cabe sostener que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción de 12 de enero de 2009 contenga una motivación insuficiente, ya que el Juez determina que no resulta debidamente practicada la perpetración del delito de estafa -anunciado por el recurrente- y así lo razona acertadamente en la resolución recurrida al no apreciar el elemento subjetivo de lo injusto, esto es, de la existencia de un engaño anterior o coetáneo al negocio jurídico realizado entre querellante y querellado, como se ha razonado jurídicamente en el fundamento de Derecho anterior de la presente resolución que confirma el auto recurrido. El motivo alegado debe decaer.

CUARTO.- Como último motivo alega el recurrente, infracción del derecho a un juicio justo con todas las garantías del artículo 24.2 C.E ., puesto que se tomó declaración del imputado sin dar la posibilidad al recurrente de estar presente en la diligencia, por lo que en la instrucción del procedimiento penal se ha vulnerado el principio de contradicción.

No cabe admitir vulneración del principio de contradicción, basada en la alegación que anuncia el recurrente. Los principios de contradicción, publicidad, inmediación y oralidad son principios constitucionales del juicio oral, en la medida que establecen las condiciones en las que un Tribunal puede valorar la prueba que fundamente la condena. En el sumario o en las diligencias de instrucción previas al juicio, por el contrario, estos principios no rigen. Ello es precisamente la causa por la cual no es posible condenar a un ciudadano sobre la base de los actos del sumario o de las diligencias previas. El motivo alegado no puede prosperar.

Por todo lo expuesto desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la resolución recurrida con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de Apelación formulado por D. Juan Pedro , contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria de fecha 12 de enero de 2009 en Diligencias Previas núm. 787/07 confirmando la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. de La Sala, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.