Auto Penal Nº 61/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 912/2008 de 08 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección de Cartagena), en autos nº Rollo de Sala 45/2006, dimanante de Sumario 3/2006 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena, se dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2008, en la que se condenó a Pedro Miguel , como autor responsable de un delito de Robo con intimidación en grado de tentativa del art. 242.2 del CP , con la circunstancia atenuante del art. 21.2 del CP , a la pena de un año, seis meses y un día de prisión; por el delito de homicidio en grado de tentativa, con las atenuantes del art. 21.2 y el art. 21.5 , a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión; por el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y en los tres casos, con inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Juan en 18.400 €, y al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Pedro Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 Lecrim. se alega vulneración del derecho a la motivación de las sentencias. 2 ) Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 Lecrim, se alega vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. 3) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 138 del Código Penal e inaplicación del art. 152 Cp , o alternativamente los arts. 147 y 148.1 Cp .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO Y SEGUNDO.- A) Se procede al análisis conjunto de los dos primeros motivos de casación, dada su conexión. Se alega, por un lado, la falta de motivación de la sentencia en cuanto que no razona porqué da por probados los hechos delictivos; no aclara en qué pruebas se ha basado concretamente. También expone que, las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido, y realiza una valoración de las pruebas distinta a la mantenida por el órgano a quo. La defensa hace especial énfasis en la falta de prueba sobre la circunstancia declarada probada de que su defendido apuntó con una pistola a la víctima "a la altura de la cabeza", circunstancia ésta para deducir por parte del Tribunal de instancia que, hubo dolo eventual en el delito de homicidio en tentativa, por las lesiones causadas a la víctima.

B) El derecho a la tutela judicial y efectiva del art. 24 CE exige la motivación de la pena impuesta para evitar cualquier arbitrariedad. Al respecto, la STS 1199/1999, de 14 julio , establece que "la doctrina asumida de manera reiterada contiene las siguientes declaraciones, a) la obligación de motivar las sentencias que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española; b) el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; y c) la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de la resolución anterior, tal y como más arriba ha quedado dicho".

Así mismo, como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).

C) En el presente caso, se observa que la sentencia de instancia sí proporciona una motivación de porqué da por acreditados los hechos declarados probados. En el fundamento jurídico primero establece con carácter general, que se ha basado "fundamentalmente en la declaración del propio acusado, de los testigos que comparecieron especialmente la víctima, documental y periciales realizadas". En los párrafos siguientes va haciendo referencia concreta a dichas pruebas, las cuales se pasan a analizar al objeto de determinar si ha habido o no vulneración de la presunción de inocencia.

Con respecto al delito de robo con intimidación en grado de tentativa, parte el Tribunal de instancia, no sólo de la declaración de la víctima y del amigo de ésta, sino también de las manifestaciones del propio acusado (FJ 1º). Éste ha reconocido que intimidó a la víctima haciendo uso de una pistola, si bien, añade que no era para pedirle dinero, sino para que aquél le diera la droga que le debía. La Audiencia Provincial da por probado un ánimo de enriquecimiento injusto con base en la declaración de la víctima, quien expuso en el plenario que no era cierto que debiera droga al acusado y que lo que éste perseguía era el dinero y no droga. También la sentencia de instancia tiene en cuenta la declaración de un amigo del acusado, que se encontraba con la víctima, quien señaló que no habían concertado nada con el acusado y que lo único que quería el acusado era obtener mediante el robo, todo lo que llevaba su amigo.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 Cp , la Audiencia Provincial lo da por probado atendiendo, no sólo al hecho objetivo de que el disparo se produce y penetra una bala en el brazo de la víctima, sino también por la declaración del propio acusado, quien ha reconocido estos hechos. Conforme a la testifical de los Agentes, se trataba de un arma de fogueo que había sido modificada para disparar balas, y se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, de hecho se produjo el disparo.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia, se fundamenta de una forma más específica las pruebas referentes al delito de homicidio en tentativa. El propio acusado, tal y como expone la sentencia, no discute el hecho del disparo ni las lesiones causadas, sino la intención de acabar con la vida de la víctima. El órgano a quo deduce el dolo eventual, argumentando que "el acusado levantó el arma y la acercó a la altura de la cabeza manteniéndola engatillada lista para disparar, por lo que aunque el disparo se produce a consecuencia de la maniobra defensiva realizada por la víctima al darle un manotazo en el brazo en que portaba el arma,..." y añade que el adoptar esa postura con arma lista para disparar susceptible de causar la muerte, aceptaba las consecuencias de su acción,...".

La defensa, por el contrario, en este motivo de casación argumenta que no se aclara el porqué se da por probado que su defendido apuntara el arma a la altura de la cabeza de la víctima, y que además, no existen pruebas de tal circunstancia. Pues bien, examinando el acta del juicio oral, se observa que la víctima del delito viene a manifestar que "no está seguro le apuntó a la cabeza", si bien lo que sí afirma es que se encontraba "a un metro o dos metros de distancia", coincidiendo así con lo dicho instantes antes cuando afirmó que se encontraba muy cerca, a un metro más o menos, cuando le apuntó con la pistola. Es más, esa duda que tenía en el plenario, propia por otra parte del transcurso del tiempo, se ve disipada con su declaración en fase de instrucción el día 19 de mayo de 2006, donde declaró expresamente que el acusado "le apuntó a la cabeza". Así mismo, también el testigo amigo de la víctima, Carlos Jesús , declaró ese mismo día, que le apuntó a la cabeza. Es lógico, que ya el 20 julio 2006, cuando el testigo declaró de nuevo en instrucción, y lo mismo ocurre a la víctima en el plenario, no pudiera recordar exactamente donde apuntó el acusado con el arma. Por tanto, atendiendo a estas pruebas expuestas, es lógico y razonable dar por acreditado que el acusado apuntó con la pistola lista para funcionar, a la altura de la cabeza de la víctima y que se encontraba a escasa distancia de él, más o menos a un metro,.

Por otra parte, la defensa discute que el acusado tuviera conocimiento de que la pistola con la que apuntó, hubiera sido modificada para poder disparar balas, señalando que su defendido siempre pensó que era de fogueo. Esta circunstancia es ciertamente relevante, a los efectos de poder concluir si el acusado era consciente de la alta potencialidad lesiva de la pistola que llevaba. No obstante, en autos existen pruebas suficientes de las que se puede deducir de forma lógica, que el acusado sí tenía conocimiento de que llevaba realmente un arma de fuego, y no de fogueo. Para ello, basta acudir al acta del juicio oral, donde se reflejan las manifestaciones del acusado cuando dice "era una pistola grande negra, era bala de pistola se la sacó le dijo se estuviese quieto,.., no era de fogueo, no sabe si era de verdad o de mentira, la compró a un gitano que vino, esa pistola estaría cargada, sabe que eso intimida,..., le quitó las balas al arma (se entiende que es después de los hechos) porque se arrepintió". Por tanto, todas estas expresiones constatan que el acusado, en ningún momento, hace referencia al supuesto error que mantiene su Letrado, es más, viene a señalar expresamente que no era de fogueo, y cuando añade que no sabe "si era de verdad o de mentira", está queriendo decir que ese arma que era apta para disparar balas, no sabe si había sido o no alterada, desconoce cuál es su forma original. Por otra parte, el acusado hace referencias constantes a las balas de la pistola y, por tanto, es totalmente consciente de que es un arma de fuego.

Por todo lo cual, se han de inadmitir los dos primeros motivos de casación en virtud del art. 885.1º Lecrim.

TERCERO.- A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 138 del Código Penal e inaplicación del art. 152 Cp , o alternativamente los arts. 147 y 148.1 Cp . El recurrente viene a sostener que su defendido no actuó con dolo eventual en un delito de homicidio intentado, por lo que se le debe condenar por unas lesiones imprudentes o a lo sumo por un delito de lesiones dolosas.

B) La diferencia entre un delito de homicidio en tentativa y otro de lesiones consumado, radica únicamente en el dolo del sujeto; esto es, si actuaba con un animus necandi o con un animus laedendi. Es difícil determinar la intención del sujeto, al afectar ésta a la esfera íntima de la persona, y lo frecuente es acudir para ello a la vía de indicios que tome en consideración las circunstancias anteriores, concomitantes o subsiguientes al hecho (SSTS 307/02, 20-2; 1639/03, 25-11 ). No todos los indicios tienen la misma importancia, ni ha de concurrir un número determinado de ellos (SSTS 218/03, 18-2; 1469/03, 11-11 ). Son indicios habitualmente utilizados los siguientes: la dirección, el número y la violencia de los golpes, las condiciones de espacio y tiempo, las circunstancias conexas con la acción, las manifestaciones del propio culpable, anteriores y concomitantes a la agresión, y comportamiento anterior y posterior al delito, las relaciones previas entre el agresor y la víctima y sus respectivas personalidades, la clase, características y dimensiones del arma utilizada, y si es apta para causar la muerte, zona del cuerpo afectada por la agresión y si es o no vital, la intervención posterior del agresor, auxiliando o desatendiendo a la víctima, pese a ser consciente de la gravedad del acto. Son indicios realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y la intensidad del golpe.

C) En el presente caso, en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se dice que el acusado apuntó con una pistola de fuego lista para disparar, a la cabeza del acusado. Así mismo, tal y como se expuso anteriormente, resulta probado que se encontraba a escasa distancia de la víctima, a un metro aproximadamente, y que además se encontraba apuntando en un contexto donde era de esperar que, la víctima se moviera para evitar que le dispararan o para defenderse, puesto que le estaba amenazando para que le entregara todo el dinero que llevaba consigo. Por otra parte, la zona alcanzada con el disparo estaba próxima al corazón, tal y como expone el médico forense. En dicho informe médico forense obrante en autos (folio 234) consta que las lesiones de la víctima, Juan , fueron en el brazo izquierdo, y que se trata de una "lesión grave que sin asistencia podría producir importantes complicaciones como lesión de la arteria y el nervio", y añade que "No se trata de una zona vital pero hay que tener en cuenta la proximidad del brazo izquierdo en aducción con la región torácica donde se aloja el corazón". En definitiva, todas estas circunstancias permiten deducir de forma razonable y lógica, tal y como hace la sentencia de instancia, que el acusado actuó con dolo eventual, puesto que era consciente de la alta probabilidad que había de que con tal actuación, la pistola se disparara y afectara a un órgano vital de la víctima, y aun así, no desistió de su conducta.

El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.