Auto Penal Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2638/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.065.00.1-2018/0007341
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2638/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias urgentes Juicio rápido 469/2018
Apelante: D./Dña. Rosario
Letrado D./Dña. MARIA ISABEL CARRETERO MIGUEL
Apelado: D./Dña. Ramón y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. INMACULADA ZAFRA DOBLAS
AUTO Nº 61/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Rosario se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 25/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 469/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público y por la representación de D. Ramón .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 17/01/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Rosario se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 25/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 469/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección, viniendo a señalar en su escrito de fecha 31/10/2018, que de la testifical de su patrocinada se derivaban indicios racionales de criminalidad contra el investigado, al tratar éste de menoscabar la integridad psicológica de aquélla, cuestión que había quedado acreditada por el intento de suicidio de la propia denunciante. Se aludió que tal maltrato, sin perjuicio de su posterior calificación jurídica, impedía a la perjudicada llevar una vida normal, lo que se acreditaba a través de los mensajes de texto que obraban en el procedimiento, además de señalarse los distintos actos de continuo control sobre el ámbito personal, familiar y económico que sufría la denunciante. Y con cita de la jurisprudencia relativa a los requisitos valorativos de la declaración de todo testigo -cuya mención por reiterativa se hace innecesaria- se entendió que las manifestaciones de su patrocinada se constituían en prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del investigado. Se aludió, a la par, que las dificultades para acreditar los hechos denunciados, acaecidos en la intimidad familiar, no debían impedir a la denunciante poder hacerlo, en aras a la plena garantía del derecho a obtener una tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE ., so pena de sufrir indefensión. Se entendió que debía estimarse el presente motivo de apelación y que debía dictarse auto en virtud del cual se acordase la continuación del procedimiento para el esclarecimiento de los hechos denunciados. Se mantuvo, igualmente, en relación a la denegación de la orden de protección que, de lo anteriormente expuesto, se deberían inferir los requisitos para adoptar de manera cautelar las medidas de protección a fin de evitar nuevas situaciones de maltrato psicológico, a través de mensajes de texto, que padecía su patrocinada. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se revocase el auto por el que se acordó no conceder la orden de protección y se decretó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, dictándose otro en consonancia con lo expuesto en el cuerpo de ese mismo escrito.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 23/11/2018, se entendió que la resolución recurrida debía ser confirmada, dando por reproducidos los argumentos expuestos en las comparecencias celebradas al amparo de lo dispuesto de los arts. 544 TER y 798 LECRIM , ya que correspondía al Juzgador en esa fase procesal constatar si existían o no indicios razonables y suficientes de criminalidad contra el investigado para ordenar la continuación de las actuaciones, estando plenamente facultado el Órgano Jurisdiccional, según lo dispuesto en el art. 800.1 en relación con el art. 783.1 LECRIM , para acordar el sobreseimiento provisional si no aparecía suficientemente justificada la perpetración de los hechos denunciados. Se añadió que, de lo contrario, supondría que bastaría una mera denuncia, sin necesidad de constatar la presencia de indicios de veracidad, para que la persona denunciada se viera sometida al correspondiente juicio oral, resultando imposible hacer uso de las facultades conferidas por el art. 783.1 en relación con el art. 641 LECRIM , sin entrar a apreciar la suficiencia de las diligencias instructoras practicadas para la acreditación indiciaria del hecho delictivo denunciado, siendo esto lo que efectuó la Juzgadora en el auto objeto del recurso. Se señaló, también, que la inexistencia de indicios racionales de la comisión de hechos delictivos denunciados determinaba, a su vez, la no concurrencia de los requisitos exigidos para el dictado de una orden de protección.

Por la representación de D. Ramón , en su escrito de fecha 6/11/2018, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto, se mantuvo que, como adecuadamente razonaba el auto recurrido, de manera extensa, detallada, y laboriosamente fundamentada, no existían indicios racionales de haberse cometido de ningún tipo de ilícito penal por parte de su patrocinado, siendo evidente que tanto la denuncia presentada, redactada por Letrado, como la declaración prestada por la denunciante ante el Juzgado, suponían la afirmación genérica y abstracta de una serie de hechos configuradores de un presunto delito de maltrato psicológico que no se concretaban en ningún episodio particular, y que no podían ser verificados por indicio concreto alguno. Se añadió que la presentación de una demanda civil por su patrocinado contra la denunciante, en la que se reclamó la custodia de la menor, así como la posterior interposición de denuncia penal por el mismo, al llevar más de 20 días sin saber nada de su hija, conllevaban un móvil espurio en la denunciante a la hora de interponer la presente denuncia. Se entendió que el archivo provisional de las actuaciones en favor de su patrocinado era ajustado a derecho, dado que, de la instrucción practicada, no quedaba acreditada la comisión de delito alguno, además de indicar que la resolución recurrida concedió una respuesta suficiente, lógica y coherente, de acuerdo con las diligencias de investigación practicadas, a la Parte Recurrente. Se mantuvo, por último, que no concurrían los requisitos legalmente exigidos para la concesión de una orden de protección.

Se interesó que, tras los trámites oportunos, se confirmase en su totalidad la resolución recurrida, y todo ello con expresa imposición de costas a la Parte Recurrente.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su extenso y pormenorizado auto de fecha 25/10/2018, se decretó el sobreseimiento provisional, de conformidad con los art. 641.1 y 779.1.1º LECRIM ., de las actuaciones, al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa. Se analizó para ello la declaración de la denunciante, hoy Recurrente, en sede policial, así como en sede judicial, además de las manifestaciones del denunciado, considerándose por la Juzgadora a quo que el presunto delito de maltrato habitual no había quedado suficientemente acreditado, dado que la versión ofrecida por la denunciante sobre los hechos genéricos afirmados no ofrecía plena credibilidad, al no manifestar un discurso concreto sobre la realidad de los propios hechos denunciados, y sin que Dª. Rosario pudiese concretar ningún acto concreto, insistiendo en sus afirmaciones genéricas. Se mantuvo que las alegaciones de la denunciante no constaban ni siquiera indiciariamente acreditadas, por cuanto que: la denunciante tenía acceso a redes sociales y mantenía contacto con sus amigas; la propia denunciante tenía capacidad de disposición del dinero en efectivo que cobraba el denunciado, además de a la cuenta bancaria del investigado a través de una tarjeta de crédito que él mismo le facilitó; se indicó que tampoco quedaba acreditado que el denunciado le exigiese justificación de gastos realizados; y que tampoco habían quedado debidamente justificados los supuestos hechos constitutivos de un delito contra la libertad sexual. Se aludió que por la propia Juzgadora había interesado a la denunciante que precisase los hechos, quedando únicamente acreditados, a través de los mensajes de WhatsApp, las expresiones 'mala madre; vaya madre', las cuales, según se explicitó, no tenían relevancia penal; que las amenazas supuestamente proferidas consistentes en la interposición de demandas o de denuncias contra ella por parte del investigado, igualmente carecían de relevancia penal. Se entendió, también, que la denunciante en su declaración, y a través de la denuncia inicialmente interpuesta, redactada por Letrado, realizaba afirmaciones genéricas y abstractas, que no se concretaban en ningún episodio particular que pudiese ser verificado con indicio alguno. Se aludió, igualmente, en relación al supuesto acto de maltrato denunciado - 'dos cachetes' en la cara, tras una discusión entre ambos, al volver al domicilio familiar, después de haber salido con una amiga-, que aunque podrían ser constitutivos de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar, tal afirmación carecía de cualquier acreditación indiciaria, al no existir testigo alguno que los presenciara, al no ser denunciados inmediatamente, al no ser lesiones visibles para sus allegados, y ni siquiera al haberse mencionado en la inicial denuncia redactada con el debido asesoramiento legal. Se mantuvo, además, por la Juzgadora, que una vez rota la relación sentimental, que la denunciante había reconocido que el denunciado sólo le enviaba mensajes por WhatsApp, sin que del contenido de los mismos, se apreciase ninguna expresión vejatoria, insultante, o menospreciativa, infiriéndose de los mismos la existencia de un significativo conflicto sobre la custodia de la hija menor, respecto al régimen de visitas, en relación al cambio de empadronamiento, y respecto a la contribución del progenitor a los gastos de cuidado y manutención de esa menor de edad. Se dijo, igualmente, por la misma Magistrada-Juez, atendiendo al ejercicio de acciones civiles y penales por el investigado contra la actual denunciante, que la actual denuncia podría configurar un móvil espurio, careciendo, a la par, de toda corroboración indiciaria los hechos denunciados.

Se decretó, previo examen y desestimación de la prueba interesada por la Acusación Particular -que no es objeto de alegación en el recurso formulado- el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Por último, y con cita del art. 544 TER LECRIM , con expresión de los requisitos imprescindibles para la concesión de toda orden de protección, con alusión de doctrina jurisprudencial relativa a los mismos, se afirmó que no concurrían las circunstancias que justificasen la adopción de tales medidas de protección, penales y civiles, solicitadas, al no resultar suficientemente acreditada la perpetración de la infracción penal denunciada, ni además una situación objetiva de riesgo.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM ., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- A su vez, debe indicarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06 ), dada la vía empleada por la hoy Recurrente, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07 ).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06 , y núm. 160/2009, de 29/06 ). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10 , num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03 ).



CUARTO.- Debe indicarse también, tal y como afirma una constante y reiterada jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , de 30/01/1999 , de 26/06/2000 , 15/06/2000 y 6/02/2001 ) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000 ) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 , 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 LECRIM ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/ 1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''. En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994 ).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992 ; 11/10/ 1995 ; 17/04 y 13/05/1996 ; y 29/12/1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM .), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996 ) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible , y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.



QUINTO.- Partiendo de tales parámetros interpretativos, ha de señalarse, como también se indicó por la Juzgadora a quo, que los hechos denunciados, según las propias manifestaciones de Dª. Rosario , en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000 , de fecha 19/10/2018, que fue redactada por Sr. Letrado, y en sede judicial (folios 77 y 78, y soporte digital obrante en autos), son genéricas y, como expuso la Magistrada a quo, carecen de toda corroboración periférica, objetiva y cierta, que las advere, tanto en relación a los supuestos malos tratos psíquicos y físicos, incluido el supuesto episodio de un maltrato de obra, a través de la supuesta agresión a través de 'dos cachetes'; a las amenazas, ya que, según los mensajes de correo de WhatsApp aportados, los mismos no reflejan expresiones ni amenazantes ni vejatorias (folios 17 a 39), siendo únicamente demostrativas de la evidente crisis personal, familiar, económica, y respecto al régimen de custodia, de visitas, y de alimentos respecto a la hija menor de edad, además de compartirse por este Tribunal ad quem los razonamientos esgrimidos por la Juzgadora a quo, en relación al supuesto suceso atentatorio contra la libertad sexual de la misma denunciante, igualmente denunciado, que carece, igualmente, de todo sustento probatorio.

Ha de indicarse, dada la vía esgrimida por la Parte Recurrente, que el auto recurrido procede a analizar de forma detallada y pormenorizada, como antes se ha señalado, la totalidad del elemento probatorio obrante en las actuaciones, concediendo, en consecuencia, una respuesta judicial, motivada y racional, a los pedimentos formulados por la denunciante, y ello, aunque en legítimo ejercicio del derecho a la defensa, la Parte Recurrente no los comparta, pero sin que ello suponga, conforme a la doctrina antes referida, vulneración alguna del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, invocado como quebrantado.

Indicar que tal representación, según los términos de su recurso, parece reconocer la dificultad probatoria de los hechos denunciados, basándose únicamente en las manifestaciones de la testifical de Dª.

Rosario , para entender que es factible considerar enervado el principio de presunción de inocencia del investigado. No comparte este Tribunal ad quem tal afirmación, por cuanto, y según también la jurisprudencia antes aludida, las manifestaciones de la denunciante, no solo carecen de toda verosimilitud del testimonio, al no estar refrendadas por otros elementos periféricos que las corroboren, como podían ser el testimonio de terceras personas o periciales médico o médico-forenses, atendiendo al periodo temporal aludido por la propia denunciante, extremo éste que debe ser igualmente extrapolado a los supuestos dos 'cachetes', que como también se indicó por la Magistrada a quo no fue objeto de expresa referencia en la indicada denuncia, lo que necesariamente también incide en el requisito de la persistencia de la incriminación, y todo ello, sin que pueda llegarse a tal afirmación a través del tenor de los señalados mensajes, que, como ya se ha dicho, más que incardinarse en el ámbito de la jurisdicción penal, parecen responder a las desavenencias derivadas de la ruptura personal y familiar habida entre las partes, y todo ello, sin necesidad a entrar a valorar los de ausencia de incredibilidad subjetiva, dado que la presente denuncia parece responder al ejercicio de previas acciones civiles y penales del investigado contra la propia denunciante, lo que conllevaría la existencia de un ánimo espurio, y de persistencia en la incriminación al ser consideradas las afirmaciones de la hoy Recurrente, según se afirmó por la Juzgadora a quo a través del ejercicio del principio de inmediación, lo que se constata por esta Sección según ese mismo visionado del soporte digital, como genéricas y abstractas.

Y todo ello, atendiendo a que el investigado en igual sede judicial (folios 82 y 83, y el aludido soporte digital), negó todos los hechos objeto de la actual denuncia, no obstante, indicar ese mismo conflicto personal y familiar sobre la hija menor común habida de esa relación.

Por todo ello, al no existir elementos probatorios que adveren los hechos denunciados, en cualesquiera de los tipos penales denunciados - maltrato, físico y/o psíquico, amenazas y vejaciones leves, atentado contra la libertad e indemnidad sexual - en consecuencia, tampoco puede afirmarse la concurrencia de los requisitos, objetivos y subjetivos, de los tipos penales señalados, concurriendo únicamente versiones plenamente contrapuestas entre la testigo y el investigado en relación a aquéllos.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Rosario frente a la declaración del investigado, D. Ramón , quien, a su vez, goza del amparo derivado del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales aludidos.

Y sin que este pronunciamiento sometido a esta alzada, implique o conlleve una valoración ilógica irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, y en consecuencia, la causación de una indefensión material en la denunciante, conforme la doctrina ya aludida, por cuanto que la hoy Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual está debidamente motivada, sobre la totalidad de los hechos sometidos a investigación.



SEXTO.- Y conforme a tales pronunciamientos, al no concurrir suficiente indicios racionales de criminalidad, ha de entenderse que la pretensión relativa a esa orden de protección debe igualmente decaer, sin que de los hechos objeto de investigación se permita inferirse la concurrencia de una situación objetiva de riesgo, ya que toda orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello ( AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27 , núm. 1349/2012, de 18/10 , núm. 1264/2012, de 1/10 , núm. 1963/2004, de 2/07 , núm. 1135/2012, de 1/08 , y núm. 244/2012, de 27/02 ).

SÉPTIMO.- Debe señalarse, por último, que corresponde a la Juzgadora de instancia la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues (...) la LECRIM., (hoy art. 783 ), tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como parece instar la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1º LECRIM . y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Magistrada-Juez a quo al tiempo de su dictado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

OCTAVO.- Con relación a las costas de la alzada, la doctrina mayoritaria, partiendo del art. 240 LECRIM , viene atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la Parte Acusada como por la Parte Acusadora (STAP Córdoba, Sección 3ª, de 23/11/2007, Girona, Sección 4ª, de 16/09/2008, y Cuenca, Sección 1ª, núm. 48/2017 de 27/04).

Pues bien, este Tribunal ad quem, considerando que no concurre en la Parte hoy Apelante temeridad o mala fe ( STS núm. 842/2009 y núm. 903/2009, de 7/07 ) procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Rosario contra el auto de fecha 25/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 469/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.